房地产法律资讯推送Legal InformationPush第六十一期

目录【新规速递】

广州市人民政府办公厅关于进一步优化我市房地产市场平稳健康发展政策措施的通知................................................................... 1【政策解读】

广州将在全市推广“房票安置”...................................................3【以案说法】

房企破产后，施工企业申报未兑付商票债权的实务要点.......... 9【劳动人事】

企业劳动用工两三事——试用期、劳动能力、未休年休假工资的劳动法律问题............................................................................. 24

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Push 【新规速递】1 / 30

广州市人民政府办公厅关于进一步优化我市房地产市场平稳健康发展政策措施的通知穗府办函〔2024〕6 号各区人民政府，市政府各部门、各直属机构：为深入贯彻党中央、国务院决策部署，坚持稳中求进、以进促稳、先立后破，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，更好满足房地产市场供求关系发生重大变化新形势下的居民刚性和改善性住房需求，促进房地产市场平稳健康发展，经广州市人民政府同意，现进一步优化调整我市房地产政策措施。

一、继续加大住房保障力度进一步完善公共租赁住房、保障性租赁住房和配售型保障性住房供应结构和政策体系，加大供应力度，不断满足各类保障人群住房需求。2024 年计划筹建配售型保障性住房1万套、保障性租赁住房 10 万套，发放住房租赁补贴1.8万户。

二、精准支持房地产项目合理融资需求按照《住房城乡建设部 金融监管总局关于建立城市房地产融资协调机制的通知》（建房〔2024〕2 号）要求，建立我市房地产融资协调机制，搭建政银企沟通平台，推动房地产开发企业和金融机构精准对接，提出可以给予融资支持的房地产项目名单，一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求。

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Push 【新规速递】2 / 30

三、优化调整限购政策

（一）在限购区域范围内，购买建筑面积120 平方米以上（不含 120 平方米）住房，不纳入限购范围。（二）在限购区域范围内，居民家庭将自有住房用作租赁住房并办理房屋租赁登记备案手续的，或者在我市存量房交易系统取得房源信息编码并挂牌计划出售的，购买住房时相应核减家庭住房套数。

（三）对于具备合并不动产权证书条件的房屋，购房人可以申请转移登记业务、合并登记业务一同办理。（四）商服类物业不再限定转让对象。四、加强房地产市场监管强化部门联动，健全联合执法和惩戒机制，加强房地产市场监测，加大力度整治房地产开发建设、房屋交易、住房租赁市场秩序，严厉查处违法违规行为，保障购房人合法权益。

本通知自 2024 年 1 月 27 日起正式实施，原有政策与本通知不一致的，按本通知执行。广州市人民政府办公厅2024 年1月25日【来源：广州市人民政府网站】

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Push 【政策解读】3 / 30

广州将在全市推广“房票安置”1 月 4 日，由广州市规划和自然资源局组织编制的《广州市房票安置实施方案》经广州市政府常务会议审议通过；紧接着，1 月 5 日，广州市荔湾区发行了广州市第一批房票，标志着广州市房票政策正式落地。下一步，广州市将会在全市推广“房票安置”，那么，作为首个推行“房票安置”的一线城市，广州具体有哪些做法？1 月8 日，市规划和自然资源局就“房票”的焦点问题，以及未来如何稳步推进进行了详细解读。

城中村改造面临“一多一长一大”三大堵点市规划和自然资源局有关负责人表示，在超大特大城市积极稳步推进城中村改造，是党中央作出的具有重大而深远意义的决策部署。城中村改造是一项民生工程，更是一项发展工程，对于促进投资、扩大内需都能起到重要作用。推进城中村改造将进一步激发上下游相关产业发展活力，带动有效投资和消费。还有助于补齐超大特大城市发展的短板，在改善城市环境的同时完善公共服务、提升城市文明程度、推动城市高质量发展。

城中村改造是广州提升城市竞争力和治理水平的重要途径，对广州在推进中国式现代化建设中走在前列，继续在

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Push 【政策解读】4 / 30

高质量发展方面发挥领头羊和火车头作用具有重要意义。广州在推进城中村改造中面临“一多、一长、一大”三大堵点：一是原地安置多。按目前复建安置标准，在改造范围内需大量原址复建住宅，片区用于完善城市功能、统筹规划的空间受限，规划发展战略意图难以实施。二是改造周期长。总结我市城中村改造实践经验，改造工作从审批通过到安置房建设完成，整体改造周期较长，安置房建设周期长。三是房地产市场库存压力大。目前房地产市场库存总量多去化周期长，亟须联动安置，谋划商品房去化的破题路径。为超大特大城市推进城中村改造提供借鉴2024 年 1 月 4 日，广州市政府常务会议审议通过了市规划和自然资源局提交的《广州市房票安置实施方案》，探索通过房票安置形式破解广州城中村改造的上述难题。一是满足了被征收人的差异化安置需求。实施房票安置，有利于拓宽被征拆人的选择面，满足更加灵活、多元和个性的需求，使被征拆户有能够均等享受与商品房同样的居住质量的机会，同时可缩短安置时间，避免出现“久迁”情况，提升征拆安置幸福感。

二是有利于空间结构优化。通过减少安置房建设量，避免大量新建安置房的资源浪费，借助市场力量合理配置资

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Push 【政策解读】5 / 30

源，让“有效市场+有为政府”充分发挥各自优势，将更多土地用于安排产业、文化、公服等公共功能，优化空间布局。三是政府通过优化资源配置，为实现供需平衡助力房地产市场健康发展。在市场需求侧不振的环境下，房票安置能够定向促进房地产市场需求侧增长，缩短市场去库存周期。广州市出台房票政策，进一步拓宽了拆迁安置渠道，满足了人民群众对房屋安置的多样化需求，为其他超大特大城市推进城中村改造提供借鉴。焦点问题

房票全市通用 限制转让一次问题一：什么是房票？

答：房票是被征收人房屋安置补偿权益货币量化后，征收人（区政府）出具给被征收人购置房屋的结算凭证。即在被征收人与征收人（区政府）签订补偿协议后，将被征收人可获得的权益转换成一张可用于购置房屋的票据。问题二：被征收人是否只能选择“房票安置”？答：不是。“房票安置”是现有货币补偿和实物安置模式的一种补充形式，被征收人可根据自身需要灵活选择房票安置、复建安置、产权调换或货币补偿。

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Push 【政策解读】6 / 30

被征收人可以自主灵活选择复建安置、产权调换、货币补偿、房票安置等其中一种补偿方式，也可以是其中几种补偿方式的组合形式。“房票安置”极大地拓宽了安置渠道，增加了被征收人的选择自由度。问题三：选择房票安置有什么奖励吗？答：有。为鼓励被征收人选择“房票安置”，按规定在基础补偿额以外给予被征收人一定的政策性奖励，具体比例由各区自行制定。

问题四：房票可以买什么？是否只能购买本区域的房源？

答：房票可以购买广州市“房源超市”内新建商品房，主要依托和对接现有的阳光家缘网可售的新建商品房房源，做到政府有效监控。

房票全市通用，可跨区购买“房源超市”中的房屋。增加了被征收人选择安置房源的范围，化解了复建区建设的不确定风险，可以让被征收人根据自身需求和喜好，在规定的时间内，在“房源超市”中自由选择合适的物业类型、户型、面积、位置等，满足了被征收人更加灵活、多元和个性的需求，也可以推动广州现行房地产市场去库存。

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Push 【政策解读】7 / 30

问题五：房票是否实名？可以质押融资吗？答：房票实行实名制，不得质押融资、违规套现。问题六：房票可以给其他人使用吗？答：可以。房票的使用人为被征收人本人及其直系亲属（配偶、父母、子女等直系亲属），其直系亲属使用时需具备广州购房资格。

问题七：房票如何购房？答：购房时，购房人应优先使用房票全额支付购房款。问题八：如果房票面额不足以支付购房款怎么办？答：购房时，优先全额使用房票支付购房款后，尚不足以支付总房款的差额部分由购房人补齐，购房人符合贷款条件的可申请贷款补足差额部分。问题九：房票购房受家庭限购套数限制吗？答：被征收住宅位于限购区的，使用房票购房不计入家庭限购套数；被征收住宅位于非限购区的，使用房票在限购区内购房需符合本市限购政策。问题十：房票可以转让吗？转让给谁？

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Push 【政策解读】8 / 30

答：房票可以转让。被征收人所在户满足拥有一套在广州的住房前提下，允许房票在本项目被征收人间互相转让。房票限转一次。

问题十一：房票有使用期限吗？到期后房票怎么办？答：有。房票使用期限自房票核发之日起计算，最长使用期限为 18 个月，到期后，未使用部分被征收人可向核发房票的区政府申请兑换成货币，具体细则由各区制定。问题十二：房票如何管理？答：由广州市相关部门建立房票系统，实行闭环管理。被征收人可通过房票系统查询名下房票及房票可购买的房源等具体情况，整个征收安置过程清晰透明，让被征收人做到“心中有数”。

【来源：广州市人民政府网站】

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Push 【以案说法】9 / 30

房企破产后，施工企业申报未兑付商票债权的实务要点在房地产行业蓬勃发展的几十年中，房企长期处于强势甲方市场，为放大资金杠杆，商票成为房企支付下游施工企业工程款的重要方式。随着三条红线等房地产市场调控政策出台，众多房企出现严重债务危机甚至进入破产程序，施工企业从房企接收的商票如何申报债权、是否享有建设工程价款优先受偿权、如何预防房企破产后被持票人追索的风险，都是施工企业在房企破产程序申报债权过程中遇到的实际问题。本文作者基于代理施工企业申报未兑付商票债权的实务，总结其中的问题与经验，以期为施工企业保障自身权益提供思路。房企进入破产程序后，作为总承包人的施工企业可以就其持有的由房企开出的未兑付商票，选择主张票据权利或工程款债权。如果选择主张工程款债权，即原因债权，则可享有建设工程价款优先受偿权。对于施工企业已背书给他人的未兑付商票，如果施工企业已被持票人追索并实际履行了兑付义，其实质地位与自身持票的施工企业相同。尚未被持票人追索的商票，施工企业可以主动履行兑付义务成为票据权利人，以防范房企破产后被追索的风险。但这也将使施工企业承担无法完全受偿的风险。

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Push 【以案说法】10 / 30

另一种选择是，施工企业与持票人协商，由施工企业行使票据权利，待优先受偿后再向持票人支付相应款项。虽然目前没有明确的法律依据支持这种做法，但笔者检索到个别案例可作为参考。

通过本文的分析研究，笔者希望能够为施工企业在申报房企破产债权时，提供一些可资参考的思路。一、施工企业持有的未兑付商票对应债权施工企业接受房企作为出票人和付款人开具的商票后，有可能将商票再背书转让给下游供应商，此时施工企业已不再是持票人，此种情形笔者将在下文讨论，本部分笔者仅就施工企业仍持有商票的情形予以讨论。（一）权利主张路径

房企以商票向施工企业支付工程款时，房企与施工企业同时存在票据关系和原因债权关系。一种观点认为商票属于新债清偿即在原债权债务关系上建立了一个新的债权债务关系，只要商票未被实际兑付，施工企业就可以依据原因债权要求房企履行支付工程价款的义务。另一种观点认为，基于票据无因性，施工企业接受商票即意味着代物清偿，原因债权债务关系即告消灭，施工企业仅能行使票据权利，不能再主张原因债权。笔者将结合司法实践中的案例，分述两种观点的合理性。

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Push 【以案说法】11 / 30

观点一：票据权利和原因债权可择一主张如施工企业与房企未明确约定施工企业接受商票支付工程款后，原因债权即工程款债权消灭的情况下，施工企业可就票据权利和原因债权择一主张。理由在于，商票仅是一种支付方式，在商票没有得到承兑的情况下，不产生偿付工程款的效力，施工企业有权要求房企继续履行支付工程款的义务，也可以主张票据权利。最高院与各地法院都有持此种观点的案例：案号:(2021)最高民申 6965 号裁判宗旨：东至汉唐公司向安徽三建公司出具四张共计 2800 万商业承兑汇票，的在于支付工程款。该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该 2800 万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

案号: (2019)最高法民终1341 号

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Push 【以案说法】12 / 30

裁判宗旨：案涉 13 张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集团支付商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，并未实际产生偿付工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付工程款的义务。其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。汇票只是支付工程款的一种手段，在商业承兑汇票无法承兑的情况下，山河集团明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择。其三，山河集团二审新提交的《情况说明》显示，宏信公司知晓案涉 13 张商业承兑汇票无法承兑的事实，并认可该 13 张商业承兑汇票共计9500 万元不予抵减欠付工程款。

案号: (2022)辽 01 民终10522

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Push 【以案说法】13 / 30

裁判宗旨：本案争议焦点是100 万元承兑汇票能否视为上诉人完成了工程付款。因被上诉人提供证据证明因商业承兑汇票承兑人账户余额不足，被上诉人转让背书后商业承兑汇票被拒付，上诉人主张完成100 万元工程款付款义务应由上诉人承担举证证明责任，现上诉人并未提供证据证明此 100 万元工程款已经支付或者商业承兑汇票兑付，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。在此情况下，被上诉人有权选择依据基础法律关系主张工程款。被上诉人虽签署款项结清证明，但并不能因此免除上诉人就票据未兑付而应付工程款的责任。案号: (2022)苏 07 民终634 号裁判宗旨：汇票到期后，金螳螂公司尚有14400264元未兑付。因汇票只是支付工程款的一种手段，现该商业承兑汇票已到期，但因出票人恒隆公司余额不足被银行拒绝承兑，并未实际产生偿付该承兑汇票对应数额工程款的效力，金螳螂公司有权依据其与恒隆公司之间的基础法律关系要求恒隆公司继续履行支付承兑汇票对应剩余数额，即 144002.64 元工程款及相应利息的义务，同时，金螳螂公司不再继续享有上述承兑汇票的票据权利。

观点二：仅能主张票据权利

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Push 【以案说法】14 / 30

施工企业与房企就商票支付工程款达成一致的情形下，构成代物清偿，即应当认为以他种给付替代原定给付原债权消灭。基于票据行为的无因性，且票据法律关系区别与原因债权关系，应当视为房企已向施工企业支付了工程款。施工企业不得再主张原因债权，仅能主张票据权利。案号: (2021)皖民终 269 号裁判宗旨：关于 2800 万元商业承兑汇票。东至汉唐出具商业承诺汇票后安徽三建将其中的2000 万元背书转让，但东至汉唐并未承兑，安徽三建贴现后仍为该2000万元的权利人，有权要求东至汉唐承兑；至于另外800万元，因东至汉唐仍未承兑，故安徽三建仍有权要求东至汉唐承兑。因双方当事人同意对2800 万元工程款支付采用商业承兑汇票形式支付，且东至汉唐已实际支付该 2800 万元商业承兑汇票的部分利息，另基于票据行为的无因性，且票据法律关系与本案的建设工程施工合同关系不同，故该 2800 万元工程款应当视为东至汉唐公司已按约支付。安徽三建可依据票据法律关系，根据双方关于商业承兑汇票之约定，另行向人民法院起诉该2800 万元商业票据款及相应承兑利息。案号: (2019)晋 0581 民初1029 号

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Push 【以案说法】15 / 30

裁判宗旨：票据是一种货币证券、设权证券、流通证券，具有汇兑、支付、信用、结算、融资功能，其最简单、最基本的作用就是作为支付手段，替代现金进行支付。可见，票据支付也是履行付款义务的一种方式。原被告在合同中虽未对支付方式作出约定，但根据原被告的交易习惯和原告接收被告票据的行为，应视为双方均同意以票据作为付款的方式进行结算。作为基础关系的债务人，按照我国《票据法》规定的票据行为将汇票转让于债权人就完成了付款义务，双方的基础关系的权利义务即应终止，债权人无权再以基础法律关系要求债务人履行义务。

笔者观点：在债法视角下，以票据支付特定债务应当定性为债务完全履行、清偿方式变更还是新债清偿，实践中存有争议。但随着房企爆雷引发越来越多的纠纷，房企欠付施工企业的工程款影响了下游材料供应商、农民工工资等的支付，从笔者检索到的案例来看，越来越多的法院支持施工企业可以择一主张。值得注意的是，持观点二的安徽省高级人民法院（2021）皖民终 269 号二审民事判决书已被最高人民法院（2021）最高法民申 6965 号再审审查民事裁定书指令再审。

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Push 【以案说法】16 / 30

笔者认为，施工企业可就票据权利与原因债权择一主张，除非施工企业与房企明确约定施工企业接受房企以商票支付工程款后只能基于票据关系主张票据权利，不得依据施工合同主张工程款债权。

原因在于，首先《票据法》未明确票据权利与原因债权如何行使，可参照《民法典》第588 条规定的权利竞合时当事人可以择一主张。其次，施工企业接受房企以商票支付工程款的本意是期望商票到期后能得到实际清偿，以支付材料款、设备款、劳务费等。最后，司法实践中也对施工企业择一主张持支持态度，体现了尊重当事人意思自治及适当限制票据无因性。

（二）建设工程价款优先受偿权的认定房企破产中债权能否被认定为优先债权直接决定清偿顺位，直接影响清偿率，普通债权清偿率甚至可能为零。如施工企业持有的未兑付商票对应债权被认定为不享有建设工程价款优先受偿权，依据《企业破产法》的规定只能作为普通债权清偿。

观点一：享有优先权

《合同法》第二百八十六条[1]首次规定了建设工程价款优先受偿权，民法典第八百零七条[2]沿用。建设工程价款优先受偿权不仅为了保护建设工程承包人的合法权益，也

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Push 【以案说法】17 / 30

是为了维护农民工的生存权益，体现实质平等的司法价值，施工企业的工程款应享有优先权。基于施工企业可以就票据权利和原因债权择一行使的前提下，施工企业持有的商票被拒付，施工企业要求房企履行支付工程款的义务。在此情况下，施工企业可以一并主张建设工程价款优先受偿权。

观点二：不享有优先权

如施工企业仅能主张票据权利，施工企业不能向房企主张支付工程价款，当然不享有建设工程价款优先受偿权。笔者观点：

施工企业接受房企以商票支付工程款的本意是希望工程款得到实际支付，施工企业可以就未兑付商票对应债权主张工程款债权，施工企业当然也享有建设工程价款优先受偿权。

二、施工企业已背书未兑付商票对应债权施工企业接收房企开具的商票后，极有可能将商票背书给下游供应商。在实践中大致可以分为两种情形。第一种是施工企业因持票人追索实际履行商票兑付义务，实质上与施工企业持有未兑付商票情形一致。第二种是施工企业仅有被追索的可能性，此时施工企业为了预防被追索的风险且申报

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Push 【以案说法】18 / 30

工程款破产债权，可能的路径是与持票人协商一致，将票据权利返还给施工企业行使。

（一）施工企业因持票人追索已实际履行兑付商票义义务

施工企业接收房企开具的商票，虽背书给第三人，但因持票人行使追索权，施工企业已经向第三人承担了票据责任，商票权利返还至施工企业，实际上房企并未向施工企业支付工程款，施工企业仍有权就票据权利和工程款债权择一主张。

如前文提到的（2019）最高法民终1341 号中，施工企业已将持有的部分商票背书转让给第三人，第三人因该商票无法承兑而向施工企业行使票据追索权，法院终审判决施工企业向第三人支付商票本金及利息。施工企业就已背书商票对应债权主张要求房企支付工程款，最高院予以支持。再如（2021）最高法民申 6965 号案中，最高院认为施工单位已经将部分商票背书转让给第三人，第三人将商票向银行贴现，票据到期后在房企拒付的情况下，施工单位向银行偿还了贴现融资款，贴现贷款还清后，票据记载的权利人仍为施工单位。

案号: (2019)新 22 民终124 号

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Push 【以案说法】19 / 30

裁判宗旨：

魏祥钢结构公司接受汇票并不等于已经收到工程款，只有在承兑变现后，才应视为收到了相应的工程价款，本案中魏祥钢结构公司在收取商业汇票后虽将汇票进行了背书，但在汇票被拒付后被法院判决承担付款责任，且已执行，未实际收到工程款。故魏祥钢结构司依然有权向葛洲坝公司主张工程款。案号: (2021)粤 0105 民初28496 号裁判宗旨：

该汇票持票人闽信燃料公司提示付款后，因承兑人账户余额不足，承兑人未实际承兑，即中建三局公司的货款支付义务并未完成。现大业管桩公司在持票人闽信燃料公司起诉后已向该司履行付款义务，其起诉要求中建三局支付货款 400000 元及支付逾期付款利息，合法合理，应子以支持。

（二）施工企业尚未实际被持票人追索，施工企业有被追索的可能性

施工企业收到商票后将商票背书转让给第三人，虽商票未被兑付且施工企业面临被追索的可能性，但施工企业在追索过程中不必然实际承担商票责任。如果允许施工企业根据建设工程施工合同向房企主张工程价款，房企将面

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Push 【以案说法】20 / 30

临就同一笔款项承担双重给付义务，对于房企而言显示公平。

案号: (2020)渝民终 506 号裁判宗旨：

森麒麟轮胎公司收到前述255 万元的汇票后，均已背书转让给第三人。现森麒麟轮胎公司不是案涉255万元汇票的最后持票人，其票据权利已经处分。即使案涉汇票未经兑付，森麒麟轮胎公司面临持票人追索，鉴于森麒麟轮胎公司现并未实际承担责任，也并非案涉票据的最后债务人，在追索过程中也不必然成为承担责任的人。森麒麟轮胎公司是否会实际承担票据责任尚未最终确定，因此本院对其请求力帆乘用车公司支付与票据相关的255万元货款的诉讼请求不予支持。森麒麟轮胎公司可以待票据追索事实确定后另行主张权利。因此，对于施工企业尚未被持票人实际追索的情形下，施工企业无法就商票对应债权向房企主张建设工程款。但是对于施工企业而言，房企作为出票人和付款人已经破产，施工企业具有极大的被追索风险。（三）施工企业与持票人协商一致成为票据权利人，申报工程款破产债权

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Push 【以案说法】21 / 30

因施工企业作为商票背书人之一，面临前述被追索的风险，为防范以上风险有如下解决途径：一是施工企业履行商票兑付义务，持票人将商票背书给施工企业；二是施工企业与持票人协商一致，持票人放弃对出票人及其他前手的票据追索权，将票据权利返还给施工企业行使，从而由施工企业申报工程款破产债权。

1.持票人将商票回头背书给施工企业，施工企业成为持票人

房企破产时施工企业未申报破产债权，施工企业为了预防房企破产后持票人向施工企业追索，施工企业可以与持票人协商一致，将商票背书转让给施工企业，施工企业重新成为票据权利人，向房企申报破产债权。这种情况与前述第一种情况实质上是一致的，只是施工企业被迫或者主动成为票据权利人。

通过回头背书的方式，施工企业重新成为持票人可申报工程款债权，实质上与被追索而实际兑付商票义务的情形一致。施工企业实际履行商票义务后，无法全部清偿的风险转移到自身，对于施工企业而言，不是一个较好的选择。2. 施工企业与持票人协商一致，持票人放弃对出票人及其他前手的票据追索权，将票据权利返还给施工企业行使

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Push 【以案说法】22 / 30

如果施工企业能与持票人协商一致，将票据权利交由施工企业行使，并申报破产债权，待施工企业受偿后再向持票人履行商票义务。这样于施工企业而言，可以先就商票对应债权申报破产债权，并享有建设工程价款优先受偿权，能够获得较大清偿比例，且暂时无需履行商票义务，缓解企业现金流压力。虽然笔者暂未检索到司法实践中明确支持的案例，但也能从目前的司法实践中找到一些依据。首先，约定放弃追索权的行为有效。最高人民法院在(2021)最高法民申 5052 号[3]案中认为：“债权人放弃权利属于单方民事法律行为，票据追索权的本质系要求背书人承担相应的债务，债权人免除债务人部分或者全部责任的，债权债务部分或者全部终止。以签订协议的方式约定放弃追索权不属于票据的背书行为，不违反票据背书不得附条件的规定。”

其次，笔者认为施工企业与持票人通过协议的方式，体现了持票人与施工企业之间的意思自治，应符合《票据法》限制票据无因性规定仅适用于直接发生票据关系的当事人之间。

最后，需要提示的是施工企业与持票人签署协议需程序合法，也需要在票据法规定的除斥期间内，避免相关当事人

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Push 【以案说法】23 / 30

借此规避法律强制规定的除斥期间。结语

房企破产后，施工企业申报未兑付商票债权，是保全自身权益的重要举措。本文通过分析未兑付商票的票据权利与工程款债权的关系，探讨了施工企业可以选择主张票据权利或原因债权的方式申报债权。对于已被追索的商票，施工企业可主张同未被追索的债权地位相同，而未被追索的商票，可以选择主动履行兑付义务或与持票人协商票据权利行使。虽然第二种做法目前没有明确法律依据，但个别案例提供了某种可行性依据。综上所述，施工企业需要根据具体情况，选择恰当的申报债权策略，以最大程度保全自身的经济利益。但无论如何，面对房企破产，提前做好风险评估和应对准备，是施工企业防范损失的关键。希望本文分析可以为施工企业提供一定的参考价值。注释：[1]《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

[2]民法典第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”[3]贵州有色矿业股份有限公司、贵州圣杰煤炭供销有限公司等票据追索权纠纷案，最高人民法院(2021)最高法民申5052 号其他民事民事裁定书。 【来源：微信公众号新则】

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企业劳动用工两三事——试用期、劳动能力、未休年休假工资的劳动法律问题前言

劳动合同法自 2008 年颁布实施十多年来，劳动者维权意识日益增强，企业主以往“先拓展业务后讨论法律问题”的思维已不适用于现今法治社会。企业不重视、不关注劳动法律法规，欠缺防范意识、证据意识，有可能使企业在可预见劳动争议中遭受损失。对企业管理者而言，如何帮助企业实现用工合规，防范相关法律风险，这将成为检验其能力的关键。笔者总结2023年度在为国企、民企提供常年法律顾问服务过程中频发的几个劳动法律问题，为企业实现合规用工提供参考。一、试用期对劳动者不满意，企业如何合法行使合同解除权？

对于企业而言，在试用期间发现劳动者不符合用人单位需求，往往希望在试用期内或试用期届满时解除劳动合同，而部分企业会想当然地以为，只要在试用期届满前，企业便享有对劳动者的无条件合同解除权，而此时往往容易对企业的用工合规造成影响。

最常见的纠纷类型，便是企业招聘简章对录用条件写得不明确，不合规，此时便有可能为企业管理种下“不良种子”，一旦劳动纠纷产生，企业容易自食苦果。在试用期内，企业与劳动者都享有随时解除劳动合同的权利，但为了保护劳动者，对企业在试用期内行使解除权有条件限制。《劳动合同法》第二十一条规

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定：

“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。换言之，《劳动合同法》对于用人单位在试用期内行使合同解除权已加以明确限制，在劳动者不符合录用条件时企业才能行使解除权，并需要向劳动者说明理由，而举证劳动者不符合录用条件的责任由企业承担。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。本条款通常被认为是企业在试用期届满前解除劳动合同的“黄金条款”，但是，如果企业在招聘简章中对于录用条件的陈述不明确，导致劳动者不知道或不应当知道企业的录用条件时，企业则有可能要承担举证不能而败诉的结果。因此，建议企业在招聘简章中明确招聘录用条件，并注意将招聘简章存档备查。同时，还可以让劳动者在入职时在招聘简章、单位规章制度上签字，确认其已详细阅读所有招聘简章和规章制度，清楚了解企业的录用条件。如在此前提下，企业拟在试用期解雇劳动者，只需确认企业已按照劳动者明知的、清晰的录用标准判断劳动者是否符合录用条件，可使企业在纠纷中处于主动地位。二、在劳动者无法胜任工作时，企业如何合规处理劳动关系随着企业的发展壮大，劳动者也需要跟上企业的步伐，不断更新自身的工作技能。但如果出现劳动者无法跟上企业的发展，无法胜任需要将自身技能不断更新迭代的工作时，企业应当如何合法解决与劳动者的劳动用工关系，是很多企业的一大难题。

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《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。换言之，企业以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动合同，需有充足的证据证明员工经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。如果缺乏证明员工不胜任工作的证据，将面临违法解除风险。为此，企业可以结合岗位性质，细化量化岗位工作内容，将能否“胜任工作”以制度化的形式固定。具体形式如：1、明确的考核目标或岗位说明书；2、明确的考核程序和方式、方法。如考核项目可列工作业绩、出勤情况等客观项，也可列工作态度、责任心、职业道德、

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工作能力等主观项。在考核方式上，特别是对主观项进行考核时，注意主观评价的民主性、多元性、透明性，以保证考核结果的公正公平；

3、劳动者有效的业绩证明、日常考核材料等。以上考核标准中，可量化的标准最为直接、客观。但企业在用工过程中，难免需要对劳动者的工作态度、责任心、职业道德、工作能力等主观性进行评判。对于此类无法量化的要求和标准，则可以考虑选择程式化的方式进行。比如说，一些轻微违反劳动纪律的情况，因为尚不构成严重违反用人单位的规章制度，用人单位难以在劳动者出现一次轻微违反劳动纪律的情况下就解除劳动合同，如劳动者在上班期间从事一些与工作无关事务，打私人电话、上网娱乐、看小说、玩游戏等等，这些行为在规章制度中难以穷尽，且情节一般比较轻微。此时，用人单位可以在规章制度中设定，在劳动者出现轻微违法劳动纪律的情况下，用人单位经特定的审批程序后，可以给予书面警告，三次书面警告以上的视为严重违反规章制度。这种程式化的设定，使得规章制度全面而具有操作性，便于用人单位在行使劳动管理时，有“章”可依。

三、未休年休假工资报酬到底该如何计算？在企业经营过程中，劳动者未享受带薪年休假的情形时有发生。绝大多数企业都知道对于未享受带薪年休假的劳动者应当给予相应的工资报酬，但对于计算方法却仍然存在争议。1、未休年休假的工资报酬应该发3 倍还是2 倍？

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《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据该规定，劳动者未享受带薪年休假的工资报酬为其日工资收入的 3 倍，但部分企业在适用该条款时，却忽略了该条款的最后一句“其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。从常理而言，劳动者未享受带薪年休假，是因为其在本应享受带薪年休假时正常出勤工作，而企业在绝大多数情况下也按照劳动者正常出勤为其支付当月工资。因此，对于企业而言，如企业已正常发放劳动者除休假外的本年度所有应发工资的，则其在支付劳动者未休年休假工资报酬时应按日工资收入的2倍计算并发放。

2、日工资收入到底该怎么算？是否包含绩效工资、加班工资、年终奖？

《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75 天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12 个月的，按实际月份计算月平均工资。”

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根据以上规定可知，首先，日工资应当按月工资除以月计薪天数（21.75 天）计算。其次，月工资应当按该劳动者在企业支付未休年假工资报酬前 12 个月剔除加班工资后的平均工资计算，故加班工资应当予以剔除。需要特别关注的是，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条未明确规定在计算时是否需要包含绩效工资和年终奖，而笔者亦注意到在实操中不同省份之间亦有不同的操作方式。就笔者所处的广东省而言，目前暂无更细化的规定明确是否应当包含绩效工资和年终奖，而根据《企业职工带薪年休假实施办法》的表述方法来看，由于该规定仅明确在计算时需要剔除加班工资，未规定需要剔除其他类型的收入，又结合《劳动合同法实施条例》第二十七条在计算劳动者离职补偿金时的计算方法（该规定已明确按劳动者应得工资计算，包含奖金等），笔者倾向于认为在计算日工资时，应当包含劳动者在企业支付其未休年休假工资报酬前 12 个月的绩效工资和奖金收入。最后，在计算奖金收入时，应当明确奖金收入所对应的月份，并按相应的月份计算企业支付劳动者未休年休假工资报酬前12个月的奖金金额。比如说，企业在 2023 年1 月支付了劳动者2022

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年 1 月-12 月的年终奖，但企业支付劳动者未休年休假工资报酬前 12 个月的计算周期是 2022 年 5 月-2023 年4 月的，则此时应当将劳动者在 2023 年 1 月收取的年终奖，按12 个月平均分配作为奖金标准，按 8 个月（2022 年 5 月-12 月共8 个月）计算其奖金金额，以此作为日工资的计算依据。以上为笔者在 2023 年度为企业提供常年法律顾问服务过程中遇到的典型劳动用工法律问题，并对此类问题进行浅析。2024年已然来临，笔者亦希望通过在日常工作中的一些感悟，为企业的合规用工提供一些小小的帮助，帮助企业实现用工合规，防范相关劳动法律风险。【来源：微信公众号广悦律师事务所】免责声明：

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