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七月简报

72023.07

破产简报

7月刊

一、破事资讯 -------------------------------------------------------------------------------------01

二、立法动向 -------------------------------------------------------------------------------------10

三、行业动态 -------------------------------------------------------------------------------------13

四、实务研究 -------------------------------------------------------------------------------------19

五、理论前沿 -------------------------------------------------------------------------------------56

目 录

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七月简报

破事资讯

根据证券市场权威网站和上市公司公告，2023 年 7 月，全国新增 *ST 新纺（002087）、步

步高（002251）、*ST 西发（000752）共计 3 家上市公司申请（被申请）破产重整。截至

2023 年 7 月 31 日，全国共有 20 上市公司目前处于申请（被申请）破产重整但尚未被有关

法院受理状态（见表一）。值得注意的是，2023 年 7 月，*ST 吉药（300108）、*ST 三圣（002742）

的股东大会均审议通过了关于公司拟向法院申请重整及预重整的议案，截至目前，尚未有关

于上述公司向法院申请重整及预重整的公告。

2023 年 7 月，全国新增 *ST 正邦（002157）、*ST 金一（002721）、*ST 广田（002482）

共计 3 家上市公司被法院裁定受理破产重整。截至 2023 年 7 月 31 日，全国共 6 家上市公

司目前处于被法院裁定受理破产重整但重整计划尚未被法院裁定批准状态（见表二）。

2023 年 7 月，全国无新增上市公司的破产重整计划被法院裁定批准。

关于上市公司预重整方面，2023 年 7 月，全国新增 *ST 新纺（002087）、步步高（002251）、

*ST 西发（000752）共 3 家上市公司被债权人申请预重整，并于本月被法院启动预重整，

除此之外，本月另有 *ST 凯撒（000796）、*ST 中捷（002021）被法院启动预重整。截至

2023 年 7 月 31 日，我国上市公司预重整状态概览详见表三。

另已处于申请（被申请）重整 / 预重整的上市公司中，*ST 紫鑫（股票代码：002118，公司

名称：吉林紫鑫药业股份有限公司）于本月被交易所决定终止上市。

1、上市公司重整月报

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（1）截至 2023 年 7 月 31 日我国上市公司目前处于申请（被申请）破产重整状态概览

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七月简报

（2）截至 2023 年 7 月 31 日我国上市公司目前处于被法院裁定受理破产重整状态概览

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（3）截至 2023 年 7 月 31 日我国上市公司预重整（不包括已转重整案件）状态概览

来源：https://mp.weixin.qq.com/s/3TADCW1YJOoBYSSwjZU2gg

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七月简报

2、新闻资讯

（1）新华信托宣破后首批资产处置合集

2023 年 5 月 26 日，重庆五中院裁定宣告新华信托、天津创富破产。这也意味着，新华信托

成为 2001 年《信托法》颁布后第一家破产的信托公司，也是自 2007 年 6 月 1 日《企业破产法》

实施以来信托公司破产首例。至此，国内 68 张信托牌照减少为 67 张。近期，新华信托管

理人正式开展对新华信托破产财产、信托产品底层资产的处置工作。6 月 30 日，新华信托

管理人正式对外公布首批拟处置资产，包括新华基金股权、车辆、商标、13 只信托产品项

下底层债权等。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/_7c1KhbzZOvcL_GDiACdyw

（2）那不勒斯：从破产清算到意甲冠军

足球，是世界第一大运动；破产法，是市场经济的宪法。看似毫不相干的两者，都在其各自

的领域中扮演着最为重要的角色。细数古今中外，确实有一些足球俱乐部进入过破产程序，

但其中绝大多数都是混迹于低级联赛的小球队；即使在破产后组建了新的球队，也难以恢复

往日的辉煌。但在今年的意大利足球甲级联赛中，夺得桂冠的竟是一家曾经历过破产清算的

足球俱乐部，这就是球王马拉多纳曾服役过的球队——那不勒斯足球俱乐部。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/kO8NNSXF2UBJH8khxgq6qQ

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立法动向

1、关于印发《上海市加强改革系统集成 提升办理破产便利度的若干措施》的通知

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/7qXG-R7YQITJLgtsMsUFog

2、《中共中央　国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/3dMtdNu3Uq05Gje02Z1FgQ

3、上海市高级人民法院等关于印发《上海市加强改革系统集成 提升办理破产便利度的若干

措施》的通知

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/7qXG-R7YQITJLgtsMsUFog

4、汕尾中院 税务局 | 进一步解决破产程序中涉税问题的若干意见（试行）

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/zqAhELWcdrlWe5JH7KqQtA

5、宜宾中院｜关于加强金融机构对破产程序参与和支持的实施意见

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/1pEgGF_x58WdhaqydULoQA

6、重庆五中院 | 破产案件全流程网上办理工作指引

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/PyW37qY3CDz55FyKY-x9Aw

7、云南省人民政府办公厅关于印发云南省法治化营商环境全面提质

23 条措施的通知

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/d3pOESVcZLQi5Qz-eKW2Sw

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七月简报

8、重庆五中法院发布《预重整工作指引（试行）》修正版

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/KMHJomO3Mx12IXaSDZz0PQ

9、无锡中院 | 全市法院持续提升“办理破产”指标 优化法治化营商环境行动方案 2023

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/ywKN4r7rK3vFAlkV-D-1QQ

10、我国拟修改刑法：加大力度惩治行贿犯罪，调整起刑点和刑罚档次

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/4BIdn0rxcXGnSW-_MzGHBA

11、最高人民法院印发《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/w9OxhsHiCPWRu8_wVJ81iQ

12、宜宾中院｜关于加强金融机构对破产程序参与和支持的实施意见

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/JgoNqnFFMgOkCfkWye7TjA

13、《生成式人工智能服务管理暂行办法》自 2023 年 8 月 15 日起施行

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/P-EdGtlrxQTVXUpN75XbKg

14、刑法修正案（十二）草案提请全国人大常委会会议审议

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/fI5Xiy1OWSAUkbWE3S3RYA

15、最高人民法院发布《关于具有专门知识的人民陪审员参加环境资源案件审理的若干规定》

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/RIJi30UPyVpkPhUp9jSDIA

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16、沈阳 | 关于破产企业账户管理、信用修复及金融支持的实施意见

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/ClbYlBX7vSnx9J97HK4weQ

17、阳新县人民法院破产案件预重整审理指引（试行）

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/FCtw3H7NIvsIc1peBtQnOw

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七月简报

行业动态

1、强化“破”中有“立” 推动“破”中求“进”——长春破产法庭设立一年来破产审判提

质增效工作纪实

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/VDza1kd8fSGPara5LBWX3g

2、南京破产法庭成立三周年暨破产审判白皮书新闻发布会

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/Hri9cAooGAp6J3mBG3p5KQ

3、第七届中原破产法高峰论坛成功举办

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/pGHNn6mRjKNSK-Y1qqlCWg

4、中国破产行业大数据报告 ( 第 1 期）

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/J4nU5bK2-Jw0BCW-vV4kRw

5、四川律协：破产程序中金融机构债权律师实务操作指引

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/kgesX1DGSZSOJxNH8SP9aA

6、中国证券投资基金业协会关于发布《私募基金管理人失联处理指引》的公告

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/PvVmS41fxK_UqdyGdZ079Q

7、四川律协：破产程序中金融机构债权律师实务操作指引

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/0dtBYq5yj8vA6DQnxJGR3w

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8、深圳破产管理署 | 全国首宗个人破产重整案件，债务人未清偿债务被裁定免除

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/0jPV2mcmclbhbTHcmtt9cw

9、江苏全省首家市级企业破产公共服务中心设立

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5ugHViWLsXkJPoXzEJK3tQ

10、深圳市破产管理人协会：庭外重组、和解法律服务操作流程（试行）

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/RGp3PBx_34FKJNPf52oTrg

11、 2023 首届中国企业纾困与破产重整投资峰会成功

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/RKF48uUwrS56ddEMavk87Q

12、数智化 | 深圳上线首个市场化破产保护综合服务平台

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5LQQ9usPtR4z3oIcOX84sg

13、企业破产公共服务体系构建专题研讨会在南京召开

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/GwqBX7zN-DEmp37GBvgPYQ

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实务研究

1、房企破产案件中消费者购房人债权认定的案例及分析

房地产开发企业破产案件司法实践中，消费者购房人因其作为房地产企业中基本生存权的体

现，对其债权赋予了优先性，具体体现为，满足一定条件时，在房屋建成情况下的房屋交付

请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权，均享优先于建设工程价款优先受偿权、

抵押权以及其他债权。那么在司法实践中应如何认定其是否属于消费者购房人？被认定为消

费者购房人就必然享有优先权吗？实务中，管理人应当严格审核债权申报材料，精准归类认

定，以有效保障消费者购房人的合法权益。

本文梳理了债权申报的材料、审查原则和消费者购房人债权认定的司法解释及相关规定，提

出了下列具体认定标准：A 签订合法有效的书面房屋买卖合同；B 所购商品房是为了居住，

且买受人名下无其他居住用房屋；C 买受人系自然人；D 购房人必须实际支付购房款，不能

以其他形式将债权转为购房款；E 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费

者才享有对购房款主张返还的优先权；F 已支付全部价款或已支付部分房款且在一审法庭辩

论终结前已实际支付剩余价款。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/w9jkaYA-DAQgRQbDnAruZg

2、房地产企业集团中单一项目公司破产的法律问题论纲——以住宅开发烂尾的项目公司为

标的

房地产市场由盛转衰之下，房地产项目特别是住宅项目烂尾成为重大的经济和社会问题。房

企破产也渐呈潮流，这一现象在未来两年更可能蔚为大观。然而，房企及住宅项目的特殊性

决定了项目烂尾等问题并必然能被破产解决；相反，房企破产的特殊问题会给破产程序的推

进和终结带来困难。特别地，大型房产企业陷入困境，其项目公司个别破产的特殊问题更可

能影响破产程序作用的发挥。

本文通过以下 5 个部分对于该问题进行了探讨：A 多项目公司实质合并破产的困难和条件 ;B

项目公司经破产清算而注销的先决条件 ;C 项目公司与关联公司的债权和债务认定 ;D 项目公

司破产重整价值的特殊考量因素 ;E 为关联企业提供以房代偿行为的效力 , 认为：房地产企业

集团内应当以单一项目公司独立破产为原则，实质合并破产可以在满足条件下谨慎使用。破

产房企的注销应当满足以下条件：

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第一，完成全部分户产权证的办理。第二，协助住户设立起业主委员会，开发商对建筑商的

权利转让给业委会。第三，协助业委会选聘好物业管理公司。产房企为办理产权证需要开支

的费用，在破产程序中应当作为破产费用。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/ujU-4Fg-_l1HH_nOdlCL7g

3、2022 年成都法院破产审判工作白皮书

白皮书总结了 22 年全市破产案件基本情况、案件基本特点，特色工作及成效及进一步办理

破产举措，并公布了 8 个典型案例，包括：精准识别重整价值，灵活程序转换救治危困企业——

华宇制药破产清算转重整案；灵活财产处置分配方式，服务高校企业有序出清——光华财经

书城破产清算案；建立府院联动长效机制，护航民营企业破茧重生——晨龙纸业破产重整案；

审慎适用关联企业实质合并破产，提升重整成功率——国龙金属公司等关联企业实质合并重

整案；发挥破产审判出清功能，有效释放闲散土地资源——新大地公司破产清算案；依法适

用强裁程序，服务保障“三保”目标——凯世捷公司破产重整案；畅通“执破”衔接渠道，

精准化解执行难题——崃山纸业公司破产清算案；建立问题楼盘处置专班，化解停工项目矛

盾纠纷——广达置业破产重整案。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/yVaHkWxNPRIbkx1Ei9MVWg

4、破产重整企业涉税问题及现状探析

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）规定了破产清算、破产和解及

破产重整三个法律制度。其中，破产重整是对于濒临破产但仍有挽救希望的企业在破产法的

法律框架内对企业经营进行整顿，对债权债务及资本结构进行调整，以积极挽救危困企业的

法律制度。企业可通过重整制度使其摆脱困境、恢复生产经营能力，同时也可大大提高债权

人的债权清偿比例，并可有效避免企业破产给职工、社会带来的冲击。如何有效运用破产重

整法律制度成功挽救仍有一丝生机的企业具有现实需要，同时也是优化营商环境的重要方面。

近年来，为进一步优化我国的营商环境，提升破产重整、清算等法律制度有效实施，在党中

央和国务院的指导下，各级政府部门及人民法院通过“院府联动机制”制定了相应规范性文

件，对提升破产法的有效实施起到了积极作用。对于破产重整企业而言，存在的涉税问题是

否能得以有效处理也是其能否成功进行重整的重要因素。

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七月简报

本文意在明确对破产重整企业给予税收优惠政策的必要性的基础上，梳理当前税收优惠政策

的现状和不足，提出对破产重整企业给予税收支持的规范路径和可行建议。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/Eal9eN1T-ztHvfcaQ4thZg

5、海南高院 | 2022 年度破产审判工作白皮书暨典型案例

《白皮书》中明确了海南法院破产审判的基本情况、破产审判的主要工作举措、面临的困难、

下一步的工作计划和 2022 年的 5 个典型案例：海口粤海设备成套工程有限公司强制清算转

破产清算案；海口樟运房地产营销策划有限公司申请破产清算案；海口桂中海迅物流有限公

司“执转破”简易审理案；海南猫耳网络科技有限公司“无产可破”简易审理案；东方松下

生活环保科技有限公司“执转破”简易审理案。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/92Wj0X09kU9UwNS_Jt8Epw

6、佛山中院 | 破产程序终结后，应当允许个别债权人提起追收债务的代表诉讼，该代表诉

讼亦不以取得全体债权人授权为前提

裁判要旨：原则上债权人应当首先根据《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国企业破产

法 > 若干问题的规定（二）》第二十三条第二款规定通过督促管理人行使追收权利，在管理

人仍不作为的情况下，个别债权人方可根据该条第三款规定代表全体债权人提起相关追收诉

讼，但因破产人的破产清算程序已终结，债权人客观上已无法通过债权人会议或者债权人委

员会督促管理人行使追收权利，管理人客观上也未向破产人的股东行使过追收权利，在此情

形下，应当允许个别债权人提起追收债务的代表诉讼，该代表诉讼亦不以取得全体债权人授

权为前提。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/WvFmaBi3kD4bABsgHnmo6A

7、“非吸”案在破产程序中如何处理的几点思考

本文主要从非法吸收公众存款罪参与人是否具有被害人地位角度入手，探讨分析非法吸收公

众存款案件在破产程序中的处理。

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在破产法界，非法吸收公众存款案件一般会被认为与其他的涉众型非法集资案件均适用一般

侵财类案件的规则进行处理。但笔者认为，非法吸收公众存款罪与其他的涉众类经济案件以

及一般侵财类案件存在明显的不同，非法吸收公众存款罪的设立主要是从国家金融安全与社

会经济秩序稳定角度考量，以国家金融准入秩序为法益保护内容，故而该罪中对被害人个体

财产保护是否为立法目的，存在争议。如果认为非法吸收公众存款罪参与人不具有被害人地

位，就不存在退赔的问题。参与人的损失就视为普通债权，在企业破产时与普通债权一并处

理即可。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/QTzeSOQA3WMTF9UwEVgwPw

8、破产程序中对“第三人垫付税款债权”认定问题的实务探讨

《企业破产法》第 113 条规定了在清偿破产费用和共益债务后各类债权的清偿顺序，明确对

于破产人所欠职工的工资、医疗、伤残补助等可以归类为职工债权的，以及破产人欠缴的社

会保险费用与破产人所欠税款等债权均优先于普通债权清偿，并归类为优先债权的范畴，用

意与普通破产债权进行区分。《企业破产法》虽然规定了债权的清偿顺序，但是对于各类债

权尤其是优先债权如何认定缺乏明确的标准，因此导致对破产实务中存在的第三人垫付债权

如何确认其债权性质，进而能否被认定为破产案件中的优先债权并优先清偿造成困扰。

笔者认为，认定第三人垫付为职工债权具有特别意义，其本质是为了保障职工权益，化解职

工与公司、管理人之间的矛盾，便于破产工作的开展，平衡各方诉求。而其他类型特殊债权

能否参照职工债权的处理，目前并无明确法律规定。鉴于《税收征管法》已明确规定税务机

关为法定税收主体，因此税款债权的申报主体应限定为税务机关，第三人如因为相关缘由垫

付税款，认定为具有优先权的税款债权的可能性较小，破产实务中多数按照垫付费用参照借

款，双方属于普通债权债务关系而认定为普通债权。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/CIED3sdcVU8e0GCel4JXsw

9、最高院关于商品房消费者权利保护问题的批复对房地产破产案件的影响

2023 年 2 月 14 日最高人民院审判委员会审议通过了《关于商品房消费者权利保护问题的批

复》（下称《商品房消费者保护批复》），自 2023 年 4 月 20 日施行。《商品房消费者权

利保护批复》相当于给了消费性购房者一个“超级优先权”，且这个“超级优先权”不但覆

盖了物权期待权还包括购房款的债权，这对于破产的房地产企业来说，对建筑工程款受偿权

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七月简报

和抵押权的影响可谓是致命的。但我们应充分注意到《商品房消费者权利保护批复》出台的

背景是“就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉

及的商品房消费者权利保护问题”即是在“保交楼”的特殊时期背景下的利益平衡产物。且

不论站在建筑工程单位和金融机构的角度，该批复在法理上是否经得住推敲，光从房地产市

场下行、维护社会稳定的角度有其特殊的使命和意义。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/s-9BY9lGy5blUTRaxcroZQ

10、破产清算案件中，对债务人特定财产享有担保权的债权其受偿金额应如何认定？

破产清算案件中，处置担保财产取得的变价款在清偿对债务人特定财产享有担保权的债权后，

需要核定受偿金额，以确定普通债权结转额。若未发生拍卖、变卖费用，宜以成交价认定受

偿金额，将必要费用作债权确认。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/rOuUxx8kVskqJ4soIMFS-A

11、用破产思维审视服务信托的债权人撤销权——以市场化重组服务信托常见应用场景为例

2023 年 3 月 20 日，由银保监会发布了《关于调整信托业务分类有关事项的通知》，对信托

业务进行了分类改革，将信托分为三大类，分别为资产管理信托、资产服务信托和公益 / 慈

善信托。而企业市场化重组受托服务信托作为资产服务信托的一种，系信托公司作为受托人，

接受面临债务危机、拟进行债务重组或股权重组的企业委托，以全部或特定资产为信托财产，

设立以向企业债权人偿债为目的的信托，助力企业提升市场化重组效率。市场化重组服务信

托具有很广阔的应用前景及价值，如可对盘活存量资产，服务实体经济健康发展做出贡献；

对债权人利益起到一定的保护功能；从而在一定程度上拯救企业，使得企业脱离困境，甚至

实现社会稳定。

那么，为了更好的使用信托工具服务实体经济，笔者分三种应用场景模式一一进行探讨，试

图利用破产思维审视市场化重组服务信托的债权人撤销权，并提出自己的见解及相关实务建

议。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/IDVvLLItpu4NkyJHDbBiDg

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12、北京一中院 | 人民法院确认债权表的裁定是为了破产程序的进一步推进，不是对债权本

身是否成立进行的实体认定

裁判要旨：破产程序是一个动态清算的过程，债权债务可能因破产清算查清的事实证据产生

变化。人民法院确认债权表的裁定是为了破产程序的进一步推进，不是经过诉讼作出的生效

裁判文书，人民法院对债权本身是否成立未进行实体认定，债权表中债权人和债权数额的增

减可以依据新的事实进行调整，并非对原裁定的否定与推翻。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/JZFGQHMmsaTn0zpWzWZXnw

13、破产程序中实际施工人债权认定的几个要点

破产程序中的建设工程施工合同债权是比较常见又相对复杂的债权类型，若再有实际施工人

因素的加入，将使得该类债权的认定更为复杂和艰难。破产程序中实际施工人的债权认定涉

及多个法律问题，本文仅就以下三个问题展开讨论：（1）实际施工人是否有权申报债权？

（2）实际施工人的债权范围如何认定？（3）实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？本

文从非挂靠实际施工人和挂靠实际施工人两个方面对于前述的三个问题进行回答。具体而言：

非挂靠实际施工人可以向管理人申报债权；非挂靠实际施工人可以向发包人主张的款项范围

应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿，甚至不包括利息；非挂靠实际施工人不

享有工程价款优先受偿权。挂靠实际施工人可以直接向发包人管理人申报债权；靠实际施工

人的债权范围仅包含发包人参照合同约定应支付的工程款及因发包人过错导致合同无效产生

的损失赔偿，不包括合同约定的利息、违约金等；挂靠实际施工人自然不享有工程价款优先

受偿权。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/eVmwwT1kbEOkmXnylK6-yw

14、2022 年温州法院企业破产审判典型案例

温州法院共公布 10 个典型案例，浙江林垟房地产开发有限公司预重整案；浙江美福食品有

限公司、温州市美福餐饮有限公司实质合并破产清算案；瑞教集团有限公司破产清算案；苍

南润地置业有限公司破产清算案；文成县亨哈山珍食品股份有限公司清算转重整案；虎豪集

团有限公司破产清算案； 瑞安市天伦健身器材有限公司破产清算转重整案；永嘉县东海石

油有限公司破产和解案；乐清市远方电子电镀有限公司破产清算案；温州市星火标准件厂破

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七月简报

产清算转重整案。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/a1u-Zpx_hIrOo_l9zKLXQw3.2

15、重整计划中债权人对主债务人作出的债务减免不会相应减轻保证人的责任

裁判要旨：债权人设立担保旨在使债务人的保证人和其他连带债务人在债务人无力清偿，尤

其是破产时承担责任。如因债权人在重整计划中不得已减免债务人的部分债务、变更清偿条

件，便相应减轻保证人和其他连带债务人的责任，这与设立担保的宗旨相违背。重整计划依

法定多数同意即可通过，经人民法院裁定批准的重整计划对债务人和全体债权人，均有约束

力。部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们不同意重整

计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，不尽合理。《中华人

民共和国企业破产法》第九十二条第三款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务

人所享有的权利，不受重整计划的影响”，即不因重整计划中对债权人的债权数额、清偿条

件的调整而受到影响，仍应按照原有数额和条件进行清偿，该重整计划的效力不及于债务人

的保证人和其他连带债务人，其不能以重整计划来对抗债权人的权利主张。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/DcL_NaZ45boIOHMbUMKRjA

16、破产程序终结后，个别债权人以不配合清算导致债务人财产灭失为由诉请相关主体对破

产人债务承担连带责任于法无据

案号：(2021）粤民申 5012 号

裁判要旨：由于破产程序是概括性的集体清偿程序，排斥个别清偿的实现，本身具有彻底清

理债务人债权债务的功能，相关主体不配合清算所导致的债务人财产灭失，性质上属于债务

人破产财产，应当由管理人依法追回后分配给全体债权人，不应在法院裁定终结破产程序后，

由债权人个别进行追偿并用于清偿自身债权。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/ywEvCrZA6pKrvGypcd79Rw

18

17、法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的定性

准确认定法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的行为性质，关键在于正确

理解刑法意义上的国家工作人员身份。是否认定国家工作人员，需要从两个方面分析判断：

一看形式要件，即是否经过法定程序任命、国有委派、法律授权等方式从事公务；二看实质

要件，即是否从事公务。破产案件涉及社会方方面面的利益，作为法院指定的破产管理人工

作人员，所从事的不仅是技术专业性工作，更是涉及社会公共利益，应认定系其他依照法律

从事公务的人员，在行使管理人相关职权过程中为他人谋取利益并收受贿赂的行为应认定构

成受贿罪。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/iN5O4-Krf6ADx1zRoMZcuA

18、最高院：重整计划的效力不及于债务人的保证人和其他连带债务人，其不能以重整计划

来对抗债权人的权利主张

案号：（2020）最高法民申 1676 号

裁判要旨：债权人设立担保旨在使债务人的保证人和其他连带债务人在债务人无力清偿，尤

其是破产时承担责任。如因债权人在重整计划中不得已减免债务人的部分债务、变更清偿条

件，便相应减轻保证人和其他连带债务人的责任，这与设立担保的宗旨相违背。重整计划依

法定多数同意即可通过，经人民法院裁定批准的重整计划对债务人和全体债权人，均有约束

力。部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们不同意重整

计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，不尽合理。《中华人

民共和国企业破产法》第九十二条第三款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务

人所享有的权利，不受重整计划的影响”，即不因重整计划中对债权人的债权数额、清偿条

件的调整而受到影响，仍应按照原有数额和条件进行清偿，重整计划的效力不及于债务人的

保证人和其他连带债务人，其不能以重整计划来对抗债权人的权利主张。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/8QoaZJxUpHXt3O45IDBzWg

19、最高院：破产程序中确认股权让与担保权人享有优先受偿权不构成个别清偿

案号：(2019) 最高法民终 133 号

19

七月简报

裁判要旨：在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已

将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是

作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，

原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。本院认为，认

定刘志平对讼争股权享有优先受偿权，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。

《破产法》第十六条之所以规定人民法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是，因为

此种个别清偿行为减少破产财产总额；二是，因为此类个别清偿行为违反公平清偿原则。在

当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定

让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，

是设立让与担保合同的目的。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/iBF29e4ekicF0R3Ne4fFOw

20、破产企业为继续营业而签订经营性合同，由此产生的新债可否被认定为共益债务？

第一组案例：法院大多坚持破产共益债务的共益性原则，认为只有对全体债权人的共同利益

所负的债务才能被认定为共益债务。

案号：（2021）苏 09 民终 2705 号、（2022）豫 10 民再 66 号

第二组案例：无法证明事关全体债权人共同利益的债务，即便发生于破产程序中也不会被认

定为共益债务。但这需要法院根据个案事实进行综合衡量，对于债权人而言存在较大的不确

定性风险

案号：（2019）苏 06 民终 5067 号、（2020）浙 10 民终 1604 号

第三组案例：重整计划执行期间新发生的合同债务不属于共益债务范围

案号：（2022）鲁 14 民终 2496 号、（2020）浙 10 民终 1679 号

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/fa5cEfVo8Qo2JElxoFA6bA

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21、破产财产拍卖产生的税费由谁承担？

A 最高院《网拍规定》：司法拍卖中依法各自承担税费

B 国家税务总局的答复意见：禁止司法拍卖公告中约定买受人概括承担全部税费

C 神仙打架：北京高院 2022 年判例“司法拍卖可以约定税费由买受人承担”

D 最高院 2020 年判例意见：破产财产拍卖非司法拍卖，可以约定买受人承担全部税费

笔者认为，管理人在破产财产拍卖中尽量避免约定税费概由买受人承担。当然，在当前未明

确禁止的情况下，管理人出于提高破产财产变现价值目的，可以进行税费转嫁，建议在公告

中除了明确交易相关的一切税费由买受人承担外，最好将买受人需承担的具体税种列举明确，

避免约定不明发生纠纷；或者根据评估价计算出含税价，直接以含税价拍卖；如转嫁开具发

票的税费负担，建议在公告中约定买受人要求开具发票的，需另行承担开具发票的税费。另

外，涉及到管理人的履职尽责义务，考虑流拍悔拍带来的降价风险诉讼风险，管理人最好将

拍卖方法记入表决议案，由债权人会议表决确定。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/2p6LaJwz0x5m0lmSmdGIoA

22、最高院：债务人破产后，对次债务人财产的执行程序也应中止吗？

案号：(2019) 最高法执监 390 号

要旨：《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全

措施应当解除，执行程序应当中止。”该规定体现了破产法公平清理债权债务、禁止个别清

偿的法理。但是对于次债务人财产的执行程序应否中止，破产法并未明文规定。最高院裁判

观点认为，次债务人未履行的债务，属于破产债务人的财产，债权人只能通过申报债权的方

式在破产程序中受偿。同时认为，即使次债务人对债务人的债务履行届满期限早于债务人进

入破产程序的时间，也应中止。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/E8CMlomvcwRZ3PB3zmBcFA

23、破产程序中的税收债权与担保物权的清偿顺位

根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》），税收债权应在普通

债权之前受偿，并且税收债权与担保物权按照发生时间先后确定清偿顺位。按照该法规定，

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七月简报

若担保物权成立于税收发生之后，则税收债权可以优先于担保物权获得清偿。《中华人民共

和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）中对两种债权清偿顺序则有不同的规定，其

第 109 条规定担保物权人可以就设定担保的财产优先受偿，即别除权制度，是指“债权人因

其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿

权利”。按照该法规定，不论两种债权成立时间先后，担保物权都可就特定财产优先获得清

偿，税收债权则按照《企业破产法》第 113 条的规定，在清偿了破产费用与共益债务之后，

位于第二清偿顺位。

两部立法的规定对税收债权与担保物权的清偿顺序产生了冲突，笔者认为，无论从维护市场

秩序、利益衡量的角度，还是从特别法优先于一般法的原则，还是现行法律规定来看，在破

产程序中税收债权都应当劣后于担保债权清偿。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/B-oYrwEZ-UTg4MTx_0NplA

24、再论股东对公司债权能否抵销出资义务

司法实践中，股东对公司出资的负担能否抵销公司对股东的债务负担如股东借款、设立垫资、

股东代偿公司债务等则有很大的争议，但是出资债务与其他债务并无差异，如果认为有差异

则可能把股东出资等同股东出资债务。当然出资债务抵销其他债务有一个重要的前提，那就

是不能损害公司组织体、股东、债权人利益，比如公司进入破产后，为保护债权人公平受偿

的权利，则不允许抵销。《企业破产法》第四十条也未将破产受理前发生的出资债务排除在

不可抵销之范围。实践有的法院并未禁止出资债权抵销，而是认为如果通过公司内部程序调

整出资方式，则认可抵销成立，如（2018）最高法民申 1654 号判决认为“虽然由于当事人

未履行相应法律程序而使得债权与出资义务不得抵销”，言外之意若履行了相应程序则可抵

销。

笔者认为如果上述观点成立，实则与抵销无关，因为发生的是以股东对公司的债权对公司出

资，此时出资的资产已经发生变化，是债权还不是债权的标的，况且以对公司债权出资的后

果使公司既是债权人也是债务人，发生债的混同，股东出资的债权将消灭，作为出资的债权

不会列示资产负债表，发生的是债转股的法律效果。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/WOES9MMIWzLdhtYrSoyGjQ

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25、破产案件中无证房产的抵押权问题

破产债权确认纠纷中常出现无证房产抵押权效力的问题，在抵押人破产的情境下，根据“房

地一体抵押”原则，对于合法建造的“无证建筑”，由于其已经实际取得了物权，具备了物

权变动的基础，只是未办理产权登记或抵押登记的，适用《民法典》第 397 条的房地一体抵

押原则，同时在抵押合同中应当明确该“无证建筑”属于抵押范围；而对于“违法建筑”，

由于其无法原始取得物权，缺乏物权变动的基础，并且法院不能通过民事审判变相为“违法

建筑”确权，因此“违法建筑”不应适用《民法典》第 397 条的房地一体抵押原则；对于因

管理人的履职行为而得到补正的“违法建筑”，同样不应适用《民法典》第 397 条的房地一

体抵押原则，管理人应当以债务人财产保值增值为原则，公平地维护各债权人的利益。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/TWrkGwVxfcRCxIkcfg0efg

26、预重整期间中止执行问题探析

鉴于我国现行法律及司法解释中尚未明确规定在预重整期间是否应当中止执行，不应类推适

用企业破产法第十九条、第二十条关于解除财产保全和中止执行的规定。诚然，预重整的启

动通常是以债务人已经资不抵债或者明显缺乏清偿能力为前提，因此在预重整期间需要对困

境企业财产采取一定的保护措施。但为了防止债务人利用预重整制度实施财产转移、恶意拖

延期限等侵害债权人合法权益的行为，对债务人的保护应当具有合理的限度，同时更应为债

权人提供相对公平的保护。因此在具体规则的适用上，预重整期间不应贸然适用重整程序的

相关规则，也不应必然产生中止相关诉讼和执行程序的效力。预重整中的执行问题应在充分

考虑债务人、债权人双方权利与重整价值的基础之上，以双方当事人协商为主，以执行法院

或临时管理人为辅的方式协调执行的继续与中止；若不能协商，则执行法院应当依法继续执

行。对于我国预重整实践中存在的诸多亟待解决与改进的问题，应由立法或最高人民法院出

台司法解释或指导性案例予以解决。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/OndQP0QnQ-fqq09L0k4i9w

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七月简报

27、2022 年温州法院企业破产审判典型案例

01 / 浙江林垟房地产开发有限公司预重整案

【关 键 词】困境房企；预重整；共益债务；代建代销

02 / 浙江美福食品有限公司、温州市美福餐饮有限公司实质合并破产清算案

【关 键 词】人格混同；烂尾楼处置；刑民交叉

03 / 瑞教集团有限公司破产清算案

【关 键 词】破刑合力；立审执破一体；让利腾空

04 / 苍南润地置业有限公司破产清算案

【关 键 词】涉众维稳风险；保交楼保办证；司法确认

05 / 文成县亨哈山珍食品股份有限公司清算转重整案

【关 键 词】破产关联债权认定；分拆式重整；刑民交叉；乡村振兴

06 / 虎豪集团有限公司破产清算案

【关 键 词】 刑民统一标准；股权处置；破产和解

07 / 瑞安市天伦健身器材有限公司破产清算转重整案

【关 键 词】瑕疵财产处置；盘活资产；清算转重整

08 / 永嘉县东海石油有限公司破产和解案

【关键词】股东担保责任；分别和解；特许经营权

09 / 乐清市远方电子电镀有限公司破产清算案

【关 键 词】免征房土两税；破产便利化；债权追收

10 / 温州市星火标准件厂破产清算转重整案

【关 键 词】清算式重整；瑕疵不动产处置；整体改制

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/gJEN5Ux4f-XwxNT5n155qA

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28、2022 年温州法院个人债务集中清理典型案例

许某某、杨某某夫妻个人债务合并清理案

【关键词】夫妻共债；财团代管；审执兼顾；诉源治理

本案是将夫妻共同财产析产案件纳入个人债务清理程序并成功办结的典型案例

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/B6uLjufgDPnqyL5yudqisg

29、破产程序中应收账款质权的实现

以企业应收账款设立质权在融资性担保业务中被广泛应用。为设立有效的质权，在形式层面

应当完成登记公示；在实质层面应当审核所质押应收账款的真实性及可实现性并书面通知应

收账款债务人，针对“将有应收账款”还应明确“特定化”账户监管。有效设立的质权可避

免当出质人因不能清偿到期债务而进入破产程序时该笔债权被认定为普通债权，丧失担保债

权优先清偿的意义。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/yDWeoWzXf3bVr7Fs2BvRCg

30、以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？

案号：（2019) 最高法民再 304 号

裁判要旨：本案当事人通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行

政法规的强制性规定，应为有效，而预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处

分的效力，在出售方处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一

旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺

乏相应担保。故出售方主张将预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/s-pGc-gkJ-CjFLt1Sdu80A

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七月简报

31、债权人视角下对执转破制度的选择适用

执行案件推进到一定阶段后，申请执行人往往要面临是继续推进执行程序或是推进执转破的

选择问题，应该做何选择、需要重点考虑哪些因素或问题，是困扰申请执行人的一个实务难

题。经过对我国“执转破”相关法律规定及地方法院有关创新思路进行梳理和分析，我们认

为应当重点考虑债权人的债权性质、债权人继续执行的难度、当地执转破的具体流程以及执

行法院执转破的意愿与倾向这几个因素，这能够为申请执行人准确、有效作出程序选择提供

良好的参考依据。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/lpXh58XjZ9h2XKYpPXzHww

32、预告登记具有破产保护效力，可在破产中对抗其他债权人

案号：(2020) 苏 04 民终 1580 号

裁判要旨：当事人双方在签订商品房买卖合同后，依法办理了预告登记。预告登记具有破产

保护的效力，可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人而保全请求权的目的实现。据

此，在办理预告登记后，即债务人进入破产清算程序，在债务人未提供证据证明债权已消灭

的情形下，即相关预告登记所依据的商品房买卖合同存在无效、可撤销、解除的情形下，债

权人有权依据预告登记而要求债务人继续履行商品房买卖合同，交付相应房屋。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/plboaMJgO3XEnwqG1dP6oQ

33、重整程序中，债权人债转股后能否继续主张保证责任？

债转股债权人能否向保证人追偿需要明确债转股的性质及清偿性质下的债权清偿率。对于性

质部分，只有重整计划写明且转股债权人明确表示为债权投资性质时，可视为债权已获全额

清偿，债权人不应再向保证人进行追偿。此时，未明确表示同意作为债权投资的债权人，其

债权应当作出其他清偿安排，不宜按照多数决通过的重整计划确定为债权投资性质；若债权

人在表决重整计划，选择清偿方式时未明确作出债权投资的意思表示，则应当视为对债权人

的代物清偿，债权人有权根据管理人确定的清偿率或股权变现、流转情况确定受偿金额，并

向保证人主张未能获偿部分的保证责任。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/oDdz3ZX_uKIvCL2Us5qT-A

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34、如果合同约定债权人均有权要求物保人和保证人直接承担责任的很有可能被认定为“对

债权实现顺序约定不明”

案号：(2022) 最高法民再 239 号

裁判要旨：案涉《最高额保证担保合同》和《最高额动产质押担保合同》均系为担保本案银

行债权而签订，两份合同均约定银行有权直接要求合同相对方承担担保责任，则在两份合同

并存的情况下，按照合同约定银行究竟是应当先就物的担保实现债权还是先就人的担保实现

债权无法确定，即当事人对实现债权的先后顺位约定不明，因此银行应先就债务人提供的质

押担保实现债权。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/3RkVq9wXzpWOHzwDc1C0ZA

35、宿迁法院 | 2021-2022 年破产审判典型案例

案例一：宿迁美银房地产开发有限公司预重整案

案例二：泗阳县亚都房地产开发有限公司破产重整案

案例三：宿迁市妇产医院有限公司出售式重整案

案例四：宿迁市格赛诺装饰材料有限公司与沭阳康诺木制品厂实质合并破产清算案

案例五：宿迁市建设工程（集团）有限公司反向出售式重整案

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/00lJinkDZrN3aRhoyRrxxA

36、破产程序债权转让法律问题研究

债权转让是较为常见的商事交易活动。也正由于商事交易活动的秘密性，破产程序中的债权

转让 / 收购往往受到各方质疑。破产程序的精神之一即为公平清偿债权债务，破产程序中的

债权转让 / 收购也应遵循这一精神。论文第一部分介绍笔者为何要讨论该问题以及期望能够

解答的问题；论文第二部分阐述了债权转让制度的基本原理，论证债权转让（收购）在破产

程序运用具有正当性；论文第三部分对司法实践中出现较多的债权拆分转让问题进行探讨，

提出应有所限制，以确保公平清偿和表决不受操控；论文第四部分设计了破产程序中的债权

收购程序，希望设计一个公开、透明、参与性强的收购制度，助力制度建设，减少社会矛盾；

论文第五部分就实践中出现较少，但有一定争议的问题进行了初步的探讨。

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七月简报

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/1jcMwzw6Xoymgl3TooH_rw

37、破产管理人提起追收债权诉讼，被告能反诉吗？

在破产程序中应当适用破产法的特别规定，破产企业的债务人不能直接反诉，其合法的救济

途径是先按程序申报债权，对确认的债权有异议，可提起债权确认之诉，也可依照破产法规

定行使抵消权，不服管理人的认定的，可提起抵消权诉讼。权利人按照破产法的程序行使权

利，并未剥夺权利人的诉讼权利。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/69WT9BEyKQhshpr9FIN3NQ

38、公司财产不足以清偿债务后又违法减资的能否追加股东为被执行人？

案号：（2023）京 03 民终 5160 号

裁判要旨：公司减资未通知已知债权人，违反了法定程序，致使减资前形成的公司债务在减

资后清偿不能，故债权人依据抽逃出资的规定申请追加股东为被执行人，具有事实和法律依

据，应予支持。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/JMLvdtqXSYfHrKgLCTRKaw

39、北京一中院：人民法院确认债权表的裁定是为了破产程序的进一步推进，不是对债权本

身是否成立进行的实体认定

案号：（2023）京 01 民终 4978 号

裁判要旨：破产程序是一个动态清算的过程，债权债务可能因破产清算查清的事实证据产生

变化。人民法院确认债权表的裁定是为了破产程序的进一步推进，不是经过诉讼作出的生效

裁判文书，人民法院对债权本身是否成立未进行实体认定，债权表中债权人和债权数额的增

减可以依据新的事实进行调整，并非对原裁定的否定与推翻。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/bNnIQJ3EzirsT30Bf_l16A

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40、诉讼中未主张抵押权，能否在破产程序中行使别除权

抵押权在破产程序中将延伸为别除权，故债权人能否在破产程序中行使别除权，仍取决于抵

押权自身的权能状态。鉴于抵押权权能是否完好决定了债权性质，以及债权人在破产程序中

的清偿顺位和清偿比例，研究抵押权能否顺利转化为别除权就具有实践意义。本文将结合最

高人民法院公报案例、经典案例和其他案例对诉讼程序中仅主张主债权，未主张抵押权的情

形下，抵押权能否转化为别除权进行分析，而这一问题的核心则在于抵押权作为从权利的诉

讼时效问题。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/xW4JHkxYQOIUkWowJBTHQg

41、破产债权异议诉讼的相关实务问题解析

我国现行破产法律制度中涉及清算、重整及和解三种程序，各程序在目的、制度安排及法律

后果方面存在着一定的差异，但在各程序启动后均会涉及到债权的申报和确认。在破产实务

中，由于利益诉求及立场不同，在债权申报和确认的过程中，管理人、债权人及债务人三者

之间难免会产生争议和冲突，因此有必要从立法上赋予债权异议人救济的途径，并对其异议

权利的行使给与立法和司法的保障。

我国《破产法》第五十八条第三款规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可

以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”该条是破产异议诉讼的破产法渊源，其赋予了债

权异议人，包括债权人和债务人采用诉讼程序进行司法救济的权利。

本文从债权异议前置沟通和解释的必要性、异议人何时提起诉讼、债权异议之诉的诉讼主体、

债权异议之诉的管辖、债权异议诉讼涉及的诉讼费用法院应如何收取和债权异议之诉启动后，

对于争议债权管理人应如何处理等六个方面对于该问题进行了阐述。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/o4Rf1WV5B09kbiBM4olNiQ

42、股权回购协议中的对赌方破产后，投资人能否直接申报债权？

案号：（2017）冀民终 8 号

裁判要旨：与目标公司股东以回购股权的形式进行对赌的情况下，目标公司股东破产的，如

果投资人尚未将股权过户给目标公司股东的，不能直接向目标公司股东的管理人申报债权。

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七月简报

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/zBPh9NhK9BQlVx-usbei9w

43、苏州中院 | 苏州法院执破融合典型案例（2022）

案例一：苏州某影业公司执行转破产和解案——发挥执破融合优势，及时挽救因疫受困企业

案例二：苏州某科技公司执行转破产（预）重整案——提前甄别破产原因，保存高新企业核

心资产

案例三：昆山某置业公司执行转破产重整案——推动房地产企业破产重整，化解执行债权人

权利冲突

案例四：昆山某科技园公司执行转破产重整案——依托破产程序中止执行效力，化解房产办

证难题

案例五：某集团公司执行转破产（预）重整案——精准启动“执转破”，快速兑现职工权益

案例六：某银行与某家居用品公司金融借款合同纠纷执行案——执行程序中借用破产重整理

念，帮助企业造血再生修复信用

案例七：周某某等与苏州某置业公司、钱某系列执行案——参照破产审判理念，以部分执行

款盘活民生项目

案例八：苏州某地产公司与苏州工业园区某业主委员会侵权责任纠纷执行案——探索执行管

理人制度，破解小区公共空间收益执行难题

案例九：苏州某汽车培训公司破产清算案——破产程序中借用执行资源，高效处置债务人财

产

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/YKzuo2dWA8GZZgq8w9wX-Q

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立法动向

1、破产程序中具有担保功能合同的处置问题——以融资租赁合同为主的探讨

本文以“破产程序中具有担保功能合同的处置问题——以融资租赁合同为主的探讨”为题，

介绍了融资租赁合同担保功能的判断标准，分别讲解了融资租赁合同、融资租赁物的破产处

置问题与解决路径，并从破产案件中涉及的融资租赁、所有权保留、让与担保等三个不同的

具有担保性质的合同，引申出在民法体系下民法典与企业破产法以及相关法律适用衔接的法

律思考。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/BW6ro33lYe-rw_tMxaqFeQ

2、从“执转破”的角度看破产启动程序的完善

本文从“执转破”的本质与重要意义、“执转破”的正确实施、“执转破”的时机选择、“执

破融合”的实践探索和企业破产法修改中的“执转破”五个部分对于“执转破”制度进行了

探讨。

“执转破”的实质是破产难；在执行部门接手案件、采取财产调查措施后，就要考虑是否应

适用“执转破”，而不是将债务人的财产执行干净到终本才转入破产；仅在执行阶段才启动

“执转破”，有时会时机过晚，可以诉转破”“立转破”将实施“执转破”的时间适度提前，

但是也存在一定的法律局限；江苏省苏州市中级人民法院提出了“执破融合”的思路，将“执

转破”的改革从实质意义上推向深入，可以考虑将经验推广；在目前的“执转破”制度中，

对执行案件是否转入破产程序采取的是当事人申请主义，即要征求债务人或申请执行人的同

意。未经当事人同意，法院是不能依职权实施“执转破”的。对于如何进一步强化“执转破”

的实施，目前有多种主张，也反映到企业破产法的修改之中。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/DbZ2nGlsbo39scfkmH_VUA

3、重整企业被冻结股权变更登记问题简析

实践中，破产重整程序的推进常面临诸多困难，与执行程序的协调处理、冲突解决就是其中

之一。企业破产法第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施

应当解除，执行程序应当中止。”该条仅对破产企业被保全财产的处理作了规定，实践中仍

31

七月简报

不乏法律未及之处，重整程序中破产企业被冻结股权的变更登记问题便较为突出。

笔者认为，在破产案件审理中，积极有效推动重整计划的执行，助力企业摆脱困境、恢复生

产经营是法院的重要职责。若因股权被冻结导致无法过户，势必影响重整计划的执行、企业

的“重生”、债权人的受偿。本案中，执行法院以市场监管部门擅自变更已冻结股权的登记

为由处以罚款，并不妥当。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/oS81lD4L4pms447c3EBXnA

4、破产和解程序若干问题的研究

本文从破产和解程序的制度价值、破产和解程序中的管理人、破产和解程序中债务人自营业、

破产和解协议内容和程序规范和破产和解协议执行程序是否允许“缓期执行”以及重新修订

和解协议五个部分对于破产和解程序进行了讨论，并得出破产和解制度具有便捷性、优越性

和显示可行性与道德合理性；在破产和解程序中，管理人中心主义不能适用，但法院仍应当

指定管理人，管理人应当进行监管，和解协议草案谈判过程中管理人基本上是提供技术支持

等；和解程序中债务人的自营业是基本规则，管理人管理营业则应作为一个例外；当事人意

思自治原则，应该允许其自行约定延期履行并赋予其法律效力。这种约定，不仅不违反法律

禁止性规定，而且有利于当事人和解；即使债务人最终走向了破产清算，当事人双方也因为

尽了最大努力而比较容易接受这个不利结局，而不是归结于一方或法院的自私选择。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/9EgTDlO1V4piZPLmHWHqtA

5、破产重整程序对于房企的价值识别与路径优化

当下房地产行业处于转型调整的阵痛期，不少房企处于破产边缘。破产制度包含清算、重整、

和解、预重整等多种程序，实务界届的主流观点是破产房企应选择重整程序以渡过行业危机。

本文将从“保交楼”目标的实现、“减债增值”目标的实现、破产清偿率的提升、维护社会

稳定等多个层面集中探讨破产重整程序的比较优势和重整程序对于房地产企业的价值与意

义。同时为了提升房地产企业破产重整成功概率，完善实践操作，本文针对破产重整事务中

的偿债状况对比、购房户类债权的处理、预重整模式的选择等问题，提出相应的路径优化建议。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5WZX-z2GVL0iRu8hqqlYIQ

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6、李曙光：世界银行营商环境新指标的法治内涵及其价值

李曙光教授从世行营商环境新指标出台背景及法律含义、世行营商环境新指标体系及其变化、

世行营商环境新指标体系的三大支柱及法治内涵、世行营商环境新指标体系的重要特点和对

标与借鉴世行营商环境新指标体系的重要价值等五个方面对于世界银行营商环境新指标的法

治内涵及其价值进行了阐述。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5bCLOTT72k1rhBo70yHyYQ

7、重整中资本公积转增股本模式分析

以资本公积转增股本方式调整出资人权益已经成为重整中的常规手段。由于能够为重整各方

提供高度自由的公司壳价值谈判空间，对出资人权益调整的手段柔和间接，并帮助债务人绕

过流通股股权强制转让的难题，转增模式广受重整各方及司法与监管的青睐。该现象背后反

映的是我国重整实践常常因制度供给不足而必须曲线救国的客观事实。建议于重整中豁免适

用非公开发行的限制条件，扩张重整计划的效力范围，尝试为其他出资人权益调整方式提供

适宜的发展空间。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/iHYCM6XSJDJk84-WP0GRRg

8、提升效率的“MSEs”破产重整，我们还需要了解什么？

今 年 5 月， 世 界 银 行 最 新 发 布 的 Business Ready Methodology Handbook( 以 下 简 称

B-READY 手册 ) 中，明确将小微企业的专门程序纳入办理破产三大支柱指标的子类中。

“MSEs”破产重整，其中的“MSEs”全称是 Micro and Small Enterprises，即微型和小型

企业的破产重整。本文从 MSEs 破产重整的重要性出发，分析了需要关注新规的原因，最终

落脚到 MSEs 破产重整在中国的发展现状，得出新规将有利于小微企业的破产重整。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/hVuANDbINHLLJpbuFF7gug

9、王军：公司偿债能力判断规则及其构建

公司偿债能力是影响公司所有权配置的决定性因素，也是调和公司股东和债权人利益冲突的

关键指标。但中国《公司法》和《企业破产法》在偿债能力判断上并未遵循一致规则。尽管《公

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七月简报

司法》为各种股东报偿规定了约束条件，但是这些约束条件并不以公司偿债能力判断为基准。

《企业破产法》确立了资债比较法和实际清偿力判断法两种偿债能力标准，但无法适用于股

东报偿纠纷案件。《公司法》与《企业破产法》在偿债能力判断上的脱节应当得到纠正。《公

司法》应当引入《企业破产法》的偿债能力判断标准，构建一套兼顾公司持续经营能力和偿

债能力，结合资本维持规则和实际清偿力判断法的股东报偿规制模式。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/wuzIPFPWQxw-pwQd4xto8g

10、房企破产中非法集资问题之处置路径探究

刑法应该保持其谦抑性，不应当干预意思自治所确立的民商事法律关系，以确保破产程序中

发生民刑交叉时应有的民刑之界。对于房企破产中方非法集资问题处置，应首先从涉刑财产

与破产财产的区分鉴别角度划清刑民界限，明确刑民关系是否发生了交叉，此乃处理该类案

件的逻辑起点。当发生了刑民交叉，在程序的选择上不是一个绝对的问题，不能简单而纯粹

地选择“民刑独立”或“先刑后民”，而是要根据具体的案件情况进行判断，保持民事程序

与刑事程序的协调统一，在集资受害人与破产债权人的利益之间寻找平衡点。集资受害人与

破产债权人的权利救济途径，前者为赃款赃物的刑事追缴退赔，后者为合法破产财产的参与

分配。对于破产财产与赃款赃物高度混同的、或集资受害人通过刑事救济途径无法恢复财产

权的圆满状态的，再回归到破产法上的债权申报，从而与其他债权人共同分配破产财产。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/-oDpt-oC-R86svJKudPLwg

11、李江蓉 寇建东 | 基层法院报请提级管辖的进路

四级法院审级职能定位改革，让案件提级管辖机制发挥出了更大作用。然而，伴随改革的深

入推进，基层法院报请提级管辖案件动力不足、范式缺失、审查恣意、救济不畅等困扰已有

显现，致使机制价值期许与运行效能产出之间有所失衡。为充分激发案件提级管辖机制活力，

应遵循审级职能定位改革的目标要求，进一步细化特殊类型案件的认定标准，理顺提级管辖

与他种管辖的相互关系，畅通当事人对案件提级管辖的救济途径；并以此为基础，从强化特

殊类型案件的有效识别、优化特殊类型案件的审查方法、细化案件提级管辖的配套措施等方

面，探寻出基层法院报请提级管辖案件的具体进路。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/FbhmCBTZpoHJcV6rgtrb6w

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12、广东高院课题组 | 案件提级管辖标准和程序机制研究

试点地区法院提级管辖案件存在范围不明确、标准不清晰、程序不完善、机制不健全等问题，

应在守持普通管辖、界分指定管辖、区别案件请示、筛选示范案件、回应社会规则等原则基

础上，进一步明确涉重大国家利益、社会公共利益、新类型且疑难复杂、上一级法院审理更

有利于司法公正、具有普遍法律适用指导意义、存在重大法律适用分歧等需提级管辖案件的

范围，并从建立依职权提级管辖案件的识别发现机制、构建当事人申请提级管辖的审查机制、

健全特殊类型案件提级管辖的程序规范等方面对提级管辖程序作具体设计，从加强对下业务

监督指导、建立法律适用冲突问题的监测机制、健全审级衔接风险防控机制等方面完善提级

管辖制度配套措施。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/M9EZbEBf5fucaCL2ZeZNFg

13、葛媛媛 | 当事人参与启动提级管辖的价值与路径——以 417 份提级管辖裁定书为分析样

本

提级管辖制度是完善上下级法院职权配置和业务关系的重要抓手，受诉讼法对该制度“法院

内部职权行为”设置之约束，当事人在其中没有参与决策或发表意见的制度化渠道。实证分

析显示，内部行权模式下提级管辖存在类案参考不足、适法覆盖不全、总体适用率低、当事

人权利保障不周等局限，并面临报请动力疲软、发现渠道缺失、请示依赖冲击等现实制约，

制度效果未能充分发挥。鉴于此，提级管辖启动应打破法院内部行权模式，通过当事人参与，

在二者的对话协作中保障程序权利，促进更多统一规则的生成和更多治理效能的输出，从而

充分实现制度功能。当事人参与提级管辖的启动有两条进路：中短期内，可遵循现行法律框

架内的技术进路，在内部行权模式基础上外置“当事人建议”提级管辖机制；长期可考虑突

破现行法律框架的规范进路，在立法层面赋予当事人“提级管辖申请权”这一正式诉讼权利，

形成制度运行新格局。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/c9cte_sX3jeAvzzsR8-VLQ

14、刘俊海：论公司 ESG 信息披露的制度设计——保护消费者等利益相关者的新视角

公司 ESG 信息披露可提振消费信心，创造股东价值，鼓励可持续投资，维护交易安全，降

低交易成本，促进公司可持续发展。建议将 ESG 信披义务法定化，拓展 ESG 三类信息的内

涵与外延，明确八项披露原则。为杜绝虚假信披乱象，立法者应允许、鼓励并规范增信服务。

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七月简报

审计机构是审计服务最终用户的受托人与看门人。在承认财务报表与 ESG 信息可分割审计

的基础上，要允许公司自由选择会计师事务所、独立增信服务提供商与被认证的独立第三方

提供增信服务。《证券法》与《虚假陈述司法解释》应基于 ESG 投资的特殊性量身定制精

准的民事责任规则。基于交易因果关系中不同投资者对“诱多”或“诱空”概念的不同理解，

法院在认定 ESG 信息虚假陈述与受害者投资者损失之间的因果关系时，要审慎斟酌 ESG 投

资理念的深刻影响。为预防苛责或脱责，建议重构审计机构的四梯度民事责任体系。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/cukShk9D62d3LNtWTX1wEA

15、陆晓燕 | 预重整的运行机理及规则构建

近年来，预重整实践出现了“预演庭内重整的庭外重组”“提前启动的庭内重整”“衔接庭

内重整的庭外重组”三种模式。其中“衔接庭内重整的庭外重组”最贴合预重整本意——不

受司法 / 行政权力干预，但受预重整规则约束，既发挥庭外重组阶段的市场自治功能，又衔

接庭内重整阶段的司法强制效力。本文对预重整规则加以设计，预重整之庭外重组阶段的启

动主体是当事人，启动后不产生强制性法律效力，当事人可以聘请预重整辅导机构担任引导

人，应实施信息披露、开展类似庭内重整的“同质性工作”和衔接庭内重整的“转化性工作”；

预重整之庭内重整阶段则由法院启动审查，由法院指定管理人，对庭外重组完成的“同质性

工作”和“转化性工作”进行衔接性审查并开展整合性工作。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/VsBgkfCN_RROTCKOov-6rw

16、陈建华：瑕疵公证债权文书执行中的适度宽容与多元补救——以中国裁判文书网 698

份瑕疵公证债权文书为分析样本

当前，我国法院针对瑕疵公证债权文书，在司法实践中存在明确全部内容不予执行，部分内

容予以执行、部分内容不予执行，给予适度宽容与多元补救的机会，全部内容予以执行三种

做法的现状。为了公证债权文书得到正确的执行，促进公证事业的发展壮大，对于公证债权

文书形式上出现的瑕疵不应简单、直接、粗浅地裁定不予执行，而是先应当给予瑕疵公证债

权文书适度宽容与多元补救的机会。为此，从正当性、必要性、指导原则和制度构建方面对

给予公证债权文书瑕疵适度宽容与多元补救进行深入研讨，以期建立完善、规范和高效的瑕

疵公证债权文书适度宽容与多元补救制度。第一，从理论上正确界定瑕疵公证债权文书，明

确瑕疵情形。第二，从立法上设定司法审查标准，合理适度宽容与多元补救公证债权文书瑕

疵。第三，在实践中程序确保司法审查排除恶意公证行为。第四，在保障上构建科学救济体

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系，救济瑕疵公证债权文书被法院裁定不予执行。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/fZ7s30yHPZUBKT7gDGNDFg

17、龙兴盛、龙峰丨论民办养老机构非法集资：基本特征、发生机理、防治现状与优化路径——

基于湖南省四地市的实证研究

民办养老机构非法集资泛滥存在深刻的社会基础和复杂的利益冲突。经过实证观察，发现民

办养老机构非法集资的基本特征是：受害老人以投资盈利为目的参与非法集资和民办养老机

构依托“项目投资”吸收资金。而民办养老机构非法集资的发生机理在于受害老人“好骗难

赚”以及民办养老机构融资困难。然而，现有的以政府为主体构建的“政策扶持—打击整治”

防治机制存在失效风险，对此，应从引导老人群体理性消费和谨慎投资、构建民办养老机构

差异化管理体系以及优化政府“政策扶持—打击整治”双向治理机制来推进民办养老机构非

法集资综合治理。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/78xH-9wMQTq4me4rFhWFWQ

18、杨立新、李怡雯：自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请

求权——（2022）豫 12 民初 56 号民事判决释评

（2022）豫 12 民初 56 号民事判决书确认自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养

来源丧失损害赔偿请求权。这一裁判遵循法、理、情相统一的理念，通过创造性阐释《民法典》

第 16 条，运用法理，将胎儿的利益保护延展至胚胎，确认受保护的利益范围包括财产利益

之外的人身利益，作出体现人情伦理的判决。此外，本案裁判尚有未及之处，须借助生命尊

严理论予以澄清，即体外胚胎属于《民法典》第 1183 条第 2 款规定的具有人身意义的特定物，

应当被有尊严的对待；人体胚胎的身份利益保护不以自然血缘关系为前提要件。由此，本案

裁判的一般性价值得以充分挖掘，可以对其他裁判发挥参照性作用。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/opZ990WeT7o7UnluwbAmCA

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七月简报

19、常晖：人工培育胚胎特定情形下的法律保护——以试管婴儿追索抚养费争议案为切入点

“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”引发了理论上胚胎法律属性客体说、

主体说、折中说的再探讨，也引发了胎体受损害、父亲遭受侵权损害影响孕育成人后的受抚

养权利等新的胚胎法律保护争议。本文基于现行立法对胚胎保护的不足、法律属性界定不明、

司法保护路径不同、及体外胚胎不能得到与腹中胎儿平等的法律保护的现实之困，深入探究

原因，提出折中说可以较好实现对体外胚胎的平衡保护，并在特定情形下将体外胚胎界定为

“准胎儿”，同时从人格权、损害赔偿请求权、合同编方面对胚胎保护给予权利救济，力求

为体外胚胎的法律保护及司法裁判提供有益借鉴。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/pkC6g7YnlXcaUjgfcqGmzw

20、石佳友、曾佳：死后人类辅助生殖生育子女的权益保护

人类辅助生殖技术的进步创造了死后辅助生殖这种在传统自然生育背景下没有被考虑到的生

育场景，引发了众多伦理和法律争议。基于对死者的生育自主、在世配偶的生育自由、潜在

孩子的福利等多项利益的权衡，适当的方案是对死后辅助生殖采取一种基于推定同意的默认

立场，除非死者生前明确表示反对，或者有强烈的迹象表明该人不会同意。在死者生前没有

明确表示反对的情况下，使用死者遗传物质通过辅助生殖技术生育的孩子与死者具有亲子关

系，享有对死者财产的继承权。即使死者死亡时，其子女还处于体外胚胎状态，体外胚胎移

植后出生的子女仍然具备抚养损害赔偿请求权主体资格，应被纳入《民法典》第 16 条的保

护范围之内。这符合公正原则、儿童利益最大化原则以及第 16 条的规范意旨。应制定统一

的《人类辅助生殖技术法》，并在其中对死后辅助生殖问题进行法律回应，以实现对通过死

后人类辅助生殖所出生子女的权益保护。为了兼顾财产管理秩序，应对死后辅助生殖设置时

间限制和通知要求。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5HiMzF7pUEXxuxBkEgt6UQ

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21、姚建军：知识产权滥诉的认定标准以及责任承担

本文以最高人民法院审理的郑某某、湛江市一品石公司与青岛福库公司侵害商标权再审案件

为研究对象，回顾了知识产权恶意诉讼的发展历史以及成因，论述了知识产权恶意诉讼法律

属性、类型及法律责任承担；诠释了诚实信用原则是当之无愧的帝王条款，其原则精神贯穿

知识产权取得、使用、保护全过程，任何有违该原则的行为必然产生法律上之不利益 , 进而

得出基于不当获得的知识产权起诉正当权利人之行为有悖法律目的和精神，属于权利滥用，

其主张不应得到法律保护。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5McKJ6T-OriXCBpGL2tAEA

22、蒋华胜：标准必要专利 FRAND 原则的规范解释与司法裁判研究

FRAND 原则在标准必要专利制度中具有重要法律地位。 民法学理、专利法学理对 FRAND

原则的法律属性进行规范解释，但这不能揭示其法律本质。法律经济学对 FRAND 原则进行

合同解释，虽能够揭示标准必要专利许可交易的效率需求，但难以规制标准必要专利许可行

为。英美法系国家司法将 FRAND 原则解释为利益第三人合同，虽契合法律经济学解释路径，

但难以厘清专利权人与实施者承担的许可合同义务。大陆法系国家司法认定 FRAND 原则的

法律属性为善意谈判义务，这符合 FRAND 原则的规范解释，但未能明确其具有双边义务属性。

FRAND 原则的规范属性应当为双边善意谈判义务，法律可构建谈判框架来督促专利权人与

实施者履行双边善意谈判义务。专利权人或者实施者中的任何一方违反双边善意谈判义务则

要承担法律责任，未经许可实施标准必要专利的行为本身属于侵权行为。司法可根据专利权

人或者实施者违反双边善意谈判义务情况，对是否准许颁发禁令以及支付许可费进行裁判以

实现 FRAND 原则的制度价值。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/kFZEcQfkYk8MB1mWQx4R7w

23、黄海龙等：论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法

“穿透式审判”是把哲学上“透过现象看本质”的思维方式运用到司法办案当中，体现能动

司法，具有破除“机械司法”、实质化解纠纷、避免“程序空转”的司法功效。穿透式审判

与机械司法相对立，一些案件中若法官仅限于理解条文表面含义、机械适用法条，则可能使

裁判结论与实质公正、朴素正义观出现明显偏差，给当事人或社会公众造成“机械司法”“就

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七月简报

案办案”“简单办案”的不良形象，导致减损司法公信力；此时应当运用“穿透式”思维，

穿透条文字义、穿透表面合意、穿透表面证据或穿透诉讼请求，准确把握当事人的真实意思，

准确认定真实法律关系，根据公平正义法治原则，作出体现实质公正的裁判结论，实现办案

法律效果、政治效果、社会效果有机统一。穿透式审判是一种例外的、个案的矫正方法，应

以“实质公平正义”法治精神为边界，若过度适用可能导致自由裁量权滥用。本文着重讨论

穿透式审判的适用范围、基本内涵和实践方法。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/dnvQehYa25ZU9PIw72Qhdg

24、李学军、贺娇：鉴定意见可靠性审查的实务问题及应对研究——以文书形成时间鉴定技

术方法切入

随着需要鉴定解决的专门性问题日益繁杂，采用更多新技术方法进行鉴定已成为难以回避的

现实。这使得司法实践中，对相关技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”

争议不断，其实质是对技术方法及鉴定意见可靠性的质疑。众多案例表明，在采用新技术方

法进行司法鉴定的案件中，专门知识壁垒、当事人质证虚化等问题更加严峻，法官对相关鉴

定意见的可靠性进行审查时面临更大挑战。为加强鉴定意见的可靠性审查，应当从鉴定委托、

鉴定意见审查等多程序严格把关，由具有专门知识的业内专家对技术方法可靠性进行直接审

查，并合理分配其可靠性存疑时的证明责任。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/CDvPHmLuQQNBwfHqB4j3Lw

25、仲伟珩：论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路

在建设工程转包法律关系中，应借鉴国际工程实践中的履行辅助人制度设计，将转承包人定

位为承包人的履行辅助人。对于转承包人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的纠纷处

理，应以发包人与承包人之间的法律关系为基础，认定发包人对承包人能够行使的抗辩权有

权对转承包人行使。在科学厘清转承包人地位基础上，《民法典》所规定的代位权制度可以

解决转承包人的利益保护问题，裁判者可从代位权角度强化《建设工程司法解释（一）》第

43 条规定的法律适用。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/PXu_NC02XLbpK6aK2qqcSg

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26、周维平：论证视域下“明知”事实的认定模式及规则构建

立足于规范法官自由裁量权和增强判决可接受性立场，应从论证视域下重新审视法官对“明

知”事实的认定模式，并重新构建论证规则，以最大限度寻求共识并实现认定结果的可接受性。

法官对“明知”事实的论证在过程中应体现法官与作为常人的“我”、作为诉讼参与人的“你”

和作为社会公众的“他们”的对话，在内容上应包含前提论证、结果论证与“反 - 反驳”论证，

在目标上应实现对“明知”事实的证成、对反驳主张的证否及对公众质疑的说服。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/KkjaZkrSzWUSW-Fy_iLJ1w

27、金成波：试论民法典时代规章进入民事裁判的路径

规章在民事裁判中予以适用是必要的，展开来讲，进入民事裁判有作为“裁判依据”和作为

“裁判理由”两条路径。有效力渊源认可的规章可以作为裁判依据，效力渊源认可表现为法

律的授权立法和指示援引，这类规章法官有援引适用的义务。没有效力渊源认可的规章只能

作为裁判理由，主要用于判定是否构成法律要件、判断是否违反公序良俗以及解释上位法律

法规，这类规章法官虽然有选择是否援用的自由，但是合理的态度应该是予以尊重。妥善处

理规章在民事裁判中的适用对于公私法之间的调和具有重要作用。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/5pH2o7hpupz4FyG6bCbEww

28、郑延谱、薛赛赛：人类基因编辑行为的刑法规制及思考

基因编辑作为一项新兴生物技术，具有巨大的应用潜力，同时也带来了各方面风险。考虑到

基因编辑技术的发展现状，基因编辑的刑法规制以风险刑法理论为基础，应将伦理安全作为

法益进行保护，在具体的入罪化标准上区分以治疗目的的基因编辑、人类胚胎基因编辑和其

他种类的基因编辑行为。鉴于我国目前基因编辑立法中存在的诸多问题，在立法层面，应均

衡风险刑法理论带来的法条膨胀及被允许的风险理论带来的开脱罪责，前置行政化法律规范，

刑法对于新兴技术应保持克制；在司法层面，通过参照对同类犯罪司法解释的理解，可对犯

罪构成要件、情节严重、单位犯罪缺失问题进行补正。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/iouuTtil8_RXzSZc-_kYZg

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七月简报

29、连俊雅：《联合国国际货物销售合同公约》与当事人协议选法竞合适用中的问题、成因

及对策研究

《联合国国际货物销售合同公约》（简称“CISG”）第 6 条对当事人意思自治的应允导致

CISG 与当事人协议选择的法律（简称“当事人协议选法”）在法律适用中存在竟合关系。

在我国涉外民商事审判实践中，近一半的本应适用 CISG 的国际货物买卖合同当事人却协议

选择 CISG 以外的法律作为准据法，且未同时明示排除 CISG。尽管这些案件的最终判决结

果绝大多数是正确的，但在 CISG 与当事人协议选法适用关系的说理部分存在不充分或错误

问题，严重影响我国对 CISG 的司法适用水平。其原因主要在于 CISG 自身规定的模糊性、

CISG 在我国适用法律规定的缺失、法官对 CISG 的认知缺失或错误理解以及当事人对 CISG

的理解和运用能力较差。对此，建议我国颁布司法解释释明 CISG 与当事人协议选法的适用

关系，发布指导案例统一裁判规则，确立法官主动询问当事人排除适用 CISG 意图的工作机

制以及提升商主体对 CISG 的理解和运用能力。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/iouuTtil8_RXzSZc-_kYZg

30、黄志勇：裁判引领型行政争议实质解决机制的思辨与构建

行政争议实质解决机制系法院回应社会转型期司法需求、解决行政审判突出问题的司法新理

念，但法律供给不足、实质性标准模糊、裁判引领功能不彰制约了该机制的实践运行。本文

认为，行政争议实质解决机制的诉讼路径包括合意解决路径、裁判解决路径；行政审判实践

中过分倚重前者，裁判路径则运用实践过少、实体判决过少。立足裁判的价值、规则、程序

三重引领价值，鉴于司法审查对象困顿、司法审查标准僵化、司法审查强度谦抑的三大内生

障碍，本文试图构建诉求实质化－审理实质化－裁判实质化的三维诉讼进路，冀望形塑优先

适用引领型判决（变更判决、给付判决、履行判决）、补充适用附属性判决（重作判决、补

救判决）的裁判引领型行政争议实质解决路径，充分发挥“司法更能司法”的积极性、能动

性、回应力，实现行政审判制度优势更好转化为司法治理效能。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/P6oAT9RyRVQnnRYD3LUAKQ

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31、吴小军：暂予监外执行案件办理中的若干问题——兼论《人民法院办理暂予监外执行案

件工作规程》

我国关于暂予监外执行案件办理的规定呈现出零散化、碎片化面向，无法满足日益精细的刑

事司法实践需求。《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》一定程度上整合了现有法律

规范，对严格办理暂予监外执行案件具有重要指导作用。《工作规程》坚持问题导向，在实

体上从严把握暂予监外执行条件，程序上完善了暂予监外执行案件办理流程。为澄清模糊认

识、解决争议问题，统一办案标准，有必要进一步明晰暂予监外执行案件的范围，确定暂予

监外执行决定权的归属，准确把握“交付执行”的含义，全面细化暂予监外执行案件办理程

序，规范法律文书制作，完善备案审查制度和上诉案件衔接程序。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/HbnbRqYIZE5os4M1BSBKMQ

32、法治研究 | 张卫平 黄茂醌：民事执行法的争点与分析

民事执行法的制定标志着我国民事执行制度的升级换代，意味着执行制度更加完善和体系化。

民事执行法的制定是一项复杂的立法作业，其间涉及诸多需要深入研讨的理论和技术问题。

本文提取了民事执行法制定所涉及的若干问题，对其中的主要争点进行了概括整理与分析，

如民事执行法的基本原则、执行根据、执行和解等基础性问题，以便人们更集中地认识和把

握问题的实质以及提出相应的应对制度，从而打造一部适用我国国情的现代民事执行法，实

现传统执行向现代执行的转型。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/4wwMcgIf2SWT7px_xxzIFw

33、法学家 | 武诗敏：破产法视野中的以房抵债问题研究

实践中的以房抵债协议具有相当的复杂性，特别是在债务人进入破产程序后，以房抵债协议

的处理面临诸多困境。履行期届满前达成的以房抵债协议，以最为典型的买卖型担保协议为

例，如已完成物权变动公示，则构成让与担保，债权人在破产程序中可主张别除权：如未完

成物权变动公示，则应推定当事人之间并无设立担保的合意，以物抵债协议仅是在原协议的

基础上增加了一种履行方式，以督促债务人履行协议义务，债权人在破产程序中享有的仍是

普通债权。履行期届满后达成的以房抵债协议属诺成合同，在当事人未明确约定旧债消灭的

情况下构成新债清偿。破产程序中，管理人可选择依据新债或旧债确定债权金额。预告登记

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七月简报

应仅在办理本登记的条件已具备的情况下具有破产保护效力，网签备案作为行政管理手段不

具有破产保护效力。已履行完毕的以房抵债协议在破产程序中仍应接受破产撤销权及无效行

为条款的检视。

详见：https://mp.weixin.qq.com/s/KB9JrdPRL93GTXZ7YWJK7g

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