广东省建设工程施工合同纠纷案件 法律大数据分析与风险防控报告 律词 X 京师深圳法律研究院 X 京师珠海法律研究院 联合发布 2021 年 10 月

报告编委会 主编：邵雷雷、左胜高 副主编：秦威、王岩飞、陈修 执行主编：孙统彪 编委成员：王华营、吴小潘、江炜格、刘乔妙 前言 根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同包括工 1 程勘察、设计、施工合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付 价款的合同。建设工程施工合同不仅涉及发包人与承包人之间的利益纠纷，还牵 涉到不特定多数人生命、健康、财产安全。 2020 年 12 月 29 日最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，为了切实实施民法典，保证国家法律 统一正确适用，最高院启动并全面清理新中国成立以来现行的司法解释及相关规 范性文件，2020 年 12 月 29 日最高院出台了《关于废止部分司法解释及相关规 范性文件的决定》，废止了 2004 年 10 月 25 日最高院建设工程司法解释一、2018 年 12 月 29 日建设工程司法解释二。2021 年 1 月 1 日起，正式进入民法典语境 下的建设工程司法解释时代。 然而，随着社会生活逐渐丰富，建筑行业的纠纷也频频爆发，建设工程施工 合同纠纷正是其中之一，施工合同在签订时难以对合同履行过程中出现的所有情 形进行协商约定，条款不完备，合同双方主体的权利义务关系未能全面梳理，在 履行过程中容易产生纠纷。再者，尽管最高院颁布实施了《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，为建设工程施工合同提供 了具有较强针对性的裁判标准但是随着建筑行业一些新兴项目的发展，仍有许多 关于建设工程施工的内容在法律上存在较大的空白，这一点在本报告进行数据检 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

索时也有体现，这直接导致了司法实践中对于具体的法律问题的理解裁判不统 一，并非所有的纠纷都能得到最为合理有效的解决。 京师律师根据中国裁判文书网以及 Alpha 数据库所公开的 2021 年度 1 月份 至 9 月份广东省涉及建设工程施工合同纠纷案件的 2015 份裁判文书进行分类、 整理、对比分析。总结出广东省建设工程施工合同纠纷案件的诉讼基本状况及其 原因，并详细分析诉讼背后的裁判思路以及应诉策略。最后，从法律从业者的角 度，列明公众在对建设工程施工方面的问题进行处理时涉及的权利义务的实现可 能遭遇的风险并提出相对应的防控建议，最终形成本报告，为规避和解决该类纠 纷提供借鉴和参考。 本报告以 2021 年 10 月 22 日 24 时为时间节点在中国裁判文书网、Alpha 法 律数据库以及北大法宝-司法案例数据库获得的上网裁判文书为统计数据来源， 由于裁判文书的实时更新、上传滞后性等因素影响，致使各地法院实际审结案件 数量与其上传公布案件数量不一致，故本报告对于数据分析的结果可能与实际情 况存在一定差异。 您在阅读过程中如有疑问与建议，或其他法律服务需求，请联系执行主编孙 统彪律师：13923486591（手机与微信同号）。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 2 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

目录 一、广东省建设工程施工合同纠纷案件检索分析................................................................ 5 （一）检索条件.................................................................................................................5 （二）检索结果.................................................................................................................5 二、广东省建设工程施工合同纠纷案件可视化数据分析.................................................... 6 （一）2012 年至 2021 年年度案件审结变化趋势..........................................................6 （二）2021 年案件审结变化趋势....................................................................................6 （三）行业分布情况分析.................................................................................................7 （四）审理程序分析.........................................................................................................8 （五）审理期限分析.........................................................................................................9 （六）标的额分析...........................................................................................................10 （七）审判结果分析.......................................................................................................11 1.一审裁判结果分析...............................................................................................11 2.二审裁判结果分析...............................................................................................12 3.再审裁判结果分析...............................................................................................13 4.执行程序结果分析...............................................................................................14 （八）高频实体法适用分析...........................................................................................15 三、重点案例裁判观点采撷.................................................................................................. 17 （一）关于建设工程施工合同效力问题.......................................................................17 （二）关于建设工程项目分包问题...............................................................................18 （三）关于建设工程项目质量瑕疵问题.......................................................................19 （四）关于建设工程施工合同工程款项的问题...........................................................22 （五）关于建设工程施工合同担保问题.......................................................................24 （六）关于建设工程施工合同违约的问题...................................................................25 四、建设工程施工合同风险提示及法律分析...................................................................... 27 （一）建设工程施工阴阳合同法律风险.......................................................................27 （二）挂靠、无施工资质行为法律风险.......................................................................28 （三）工程结算质量、验收问题法律风险...................................................................29 五、建设工程施工合同风险防范对策.................................................................................. 29 （一）合同订立阶段的风险反防范...............................................................................29 1.严格规范对发包人资信审查及项目评审.......................................................................... 29 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 3 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

2.严格审查建设工程合同内容与合同效力分析.................................................................. 30 （二）合同履行阶段的风险防范...................................................................................30 1.加强对工程建设过程的管理...............................................................................30 2.加强对分包商的管理...........................................................................................31 3.注意承包方合理的转移风险...............................................................................31 （三）合同竣工验收阶段的风险防范...........................................................................31 1.竣工验收过程风险管理.......................................................................................31 2.工程结算过程风险管理.......................................................................................32 六、附录.................................................................................................................................. 33 （一）建设工程施工项目的相关法律条文索引...........................................................33 《中华人民共和国民法典》...................................................................................33 最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知...33 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定.......33 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一) 》.....................................................................................................................34 《中华人民共和国建筑法》（2019 修正）..........................................................34 《建设工程质量管理条例》（2019 修订） ......................................................34 《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同(示范文本)的通知》 (2017 修订)..............................................................................................................34 建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知.......35 建设部关于印发《建设工程施工现场综合考评试行办法》的通知...................35 最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财 政评审中心出具的审核结论问题的答复...............................................................35 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解 答...............................................................................................................................36 《北京市建设工程施工现场管理办法》(2018 修改)..........................................36 广州市工业和信息化局关于印发《广州市建设工程施工范围内电力设施保护工 作指引》的通知.......................................................................................................36 深圳市住房和建设局关于废止《关于加强建设工程施工承包行为管理的通知》 的通知.......................................................................................................................37 七、结语.................................................................................................................................. 37 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 4 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

广东省建设工程施工合同纠纷案件 法律大数据分析与风险防控报告 （2021 年 1 月-2021 年 9 月） 一、广东省建设工程施工合同纠纷案件检索分析 （一）检索条件 1.数据来源：中国裁判文书网、Alpha 法律数据库、北大法宝-司法案例数 据库 2.地域范围：广东省 3.案件类型：民事-建设工程施工合同纠纷 4.文书类型：判决书、调解书、裁定书以及其他文书 5.时间区间：2021 年 1 月 1 日-2021 年 9 月 30 日 6.关键词：广东省、建设工程施工合同纠纷 （二）检索结果 根据上述条件进行检索，从上述数据库中一共检索到裁判文书 2015 份，其 中，判决书有 979 份，裁定书有 911 份，调解书有 116 份，通知书有 8 份，其他 文书有 1 份。以上数据于 2021 年 10 月 22 日从上述数据库获取。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 5 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

二、广东省建设工程施工合同纠纷案件可视化数据分析 （一）2012 年至 2021 年年度案件审结变化趋势 通过分析数据得知，本报告样本的案件在 2012 年至 2021 年 9 月的审结情况 为：2012 年有 295 件；2013 年有 571 件；2014 年有 2122 件；2015 年有 2457 件；2016 年有 3217 件；2017 年有 4906 件；2018 年有 5624 件；2019 年有 6260 件；2020 年有 5905 件；而 2021 年截止至 9 月 30 日共审结案件 2015 件。 总体上看，广东省建设工程施工合同纠纷的年均案件数量较多，可见该类纠 纷属于社会生活中的高发型纠纷。需要注意的是，在过去的十年里，建设工程施 工合同纠纷的数量呈现出上升的趋势，意味着该类纠纷在社会生活中一直处于高 发态势，应当引起重视。 （二）2021 年案件审结变化趋势 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 6 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件在 2021 年 1 月至 9 月的审结情况为： 1 月有 236 件；2 月有 243 件；3 月有 420 件；4 月有 346 件；5 月有 240 件；6 月有 246 件；7 月有 164 件；8 月有 80 件；9 月有 40 件。 总体上看，2021 年广东省建设工程施工合同纠纷的年均案件数量较多，可 见该类纠纷属于社会生活中的高发型纠纷。尽管在 3 月之后呈现出逐月下降的趋 势，但并不意味着建设工程施工合同纠纷得到了有效的遏制，仍应当重视这类纠 纷给建筑行业带来的影响。 （三）行业分布情况分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 7 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本中涉及建设工程施工合同纠纷的行业分布情 况为：当事人涉及建筑业的案件有 657 件，占比 60.22%；当事人涉及到房地产 业的的案件有 237 件，占比 21.72%；当事人涉及制造业的案件有 84 件，占比 7.7%； 当事人涉及金融业的案件有 59 件，占比 5.41%；当事人涉及批发和零售业的案 件有 54 件，占比 4.95%；。 总体上来看，建设工程施工合同纠纷牵涉到行业种类较为集中，尤其是房地 产业引发此类纠纷的概率较大，这符合该类纠纷的基本特性。 （四）审理程序分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 8 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本中：一审的案件有 1332 件，占比 66.1%； 二审的案件有 602 件，占比 29.88%；执行程序的案件有 24 件，占比 1.19%；再 审的案件有 31 件，占比 1.54%；适用其他程序的案件有 23 件，占比 1.14%。 总体上看，广东省建设工程施工合同纠纷的处理主要是采用了诉讼的方式， 可见，建设工程施工合同纠纷更依赖于法律途径来解决矛盾，另有部分案件启动 了执行程序。 （五）审理期限分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 9 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件审理情况为：在 30 天以内得以审结 的案件有 278 件，占比 24.26%；在 31-90 天审结的案件有 507 件，占比 44.24%； 在 91-180 天审结的案件有 220 天，占比 19.2%；181-365 天审结的案件有 95 件， 占比 8.29%；365 天以上审结的案件有 46 件，占比 4.01%。 总体上来看，由于广东省建设工程施工合同纠纷主要通过诉讼来解决，审理 期限主要集中在 31-90 天。 （六）标的额分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 10 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的标的额情况为：标的额在 50 万元以下的 案件有 775 件，占比 59.98%；标的额在 50 万元至 100 万元的案件有 163 件，占 比 12.61%；标的额在 100 万元至 500 万元的案件有 243 件，占比 18.81%；标的 额在 500 万元至 1000 万元的案件有 50 件，占比 3.87%；标的额在 1 千万元至 2 千万元的案件有 27 件，占比 2.09%；标的额在 2 千万元至 5 千万元的案件有 24 件，占比 1.86%；标的额在 5 千万元至 1 亿元的案件有 9 件，占比 0.7%；标的额 在 1 亿元以上的案件有 1 件，占比为 0.08%。 总体上来看，广东省建设工程施工合同纠纷的标的额有大有小，各区间分布 较为均匀，也有少部分案件的标的额高达 2 千万元以上 5 千万元以下。 （七）审判结果分析 1.一审裁判结果分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 11 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件裁判结果情况为：诉求被全部或部分 支持的案件有 556 件，占比 41.96%；当事人撤回起诉的案件有 477 件，占比 36%； 诉求被全部驳回的案件有 45 件，占比 3.4%；裁判为其他结果的案件有 222 件， 占比 16.75%；驳回起诉的案件有 25 件，占比 1.89%。 总体上来看，广东省建设工程施工合同纠纷在诉讼时原告被予以支持的案件 较多，可见诉求被支持的概率较大。但同时也有大量案件是被撤回起诉，说明双 方当事人可能通过调解等其他手段解决矛盾。另外，还要注意在本数据样本中， 有百分之二的案件是被处以驳回起诉，这说明建设工程施工合同纠纷中的起诉可 能存在缺乏正当理由或无法律依据的情况。 2.二审裁判结果分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 12 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件二审裁判结果情况为：在进入二审阶 段的案件中，维持原判的案件有 320 件，占比 53.15%；上诉人撤回上诉的案件 有 83 件，占比 13.79%；处以其他结果的案件有 52 件，占比 8.64%；得以改判的 案件有 123 件，占比 20.43%；发回重审的案件有 24 件，占比 3.99%。 总体上来看，在进入二审程序的案件中，上诉人上诉维持原判或撤回上诉的 案件较多，获得再救济的可能性较小。 3.再审裁判结果分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 13 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件在再审阶段的裁判结果情况为：从整 体数据来看，进入再审的案件相对较少，维持原判的案件有 16 件，处以其他结 果的案件有 6 件，提审/指令审理的案件有 6 件，改判的案件有 3 件。可见再审 程序在广东省的建设工程施工合同纠纷中适用率较低，且获得改判的几率非常 小。 4.执行程序结果分析 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 14 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

通过分析数据得知，本报告样本的案件在执行程序中的审理情况为：财产执 行的案件有 13 件，占比 54.16%；获得其他结果的案件有 8 件，占比 33.33%；撤 回申请的案件有 1 件，占比 4.17%；终结执行的案件有 1 件，占比 4.17%；解除 财产执行的案件有 1 件，占比 4.17%。 总体上来看，在广东省建设工程施工合同纠纷的案件中，执行程序的适用率 并不高。 （八）高频实体法适用分析 序号 引用的法律法规 引用条款 引用次数 第一百零七条 235 1 《中华人民共和国合同法》 197 第六十条 186 2 《中华人民共和国合同法》 第一条第二款 153 145 3 关于适用《民法典》时间效力的若干规定 第二条 第十七条 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 4 法律问题的解释》 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 5 法律问题的解释》 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 15 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

6 《中华人民共和国合同法》 第五十条第五款 140 139 7 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条 111 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 第一条 102 97 8 法律问题的解释》 第五十八条 96 9 《中华人民共和国合同法》 94 81 10 《中华人民共和国合同法》 第五十二条 79 78 11 《中华人民共和国合同法》 第八条 71 63 12 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条 51 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 第十八条 48 44 13 法律问题的解释》 第二百八十六条 14 《中华人民共和国合同法》 第二十六条 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 第六十条第一款 15 法律问题的解释》 16 《中华人民共和国合同法》 17 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条 18 《中华人民共和国公司法》（2018 修订） 第六十三条 19 关于适用《民法典》时间效力的若干规定 第一条 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 第二十四条 20 法律问题的解释（二）》 补充说明：筛选的案件事实部分发生于 2020 年以前，而民法典于 2021 年 1 月 1 日起施行， 部分案件争议的法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律及司法解释的规定。 通过分析数据得知，本报告样本中，《中华人民共和国合同法》第一百零七 条被引用次数最多，为 235 次，该法规中其他多个关于建设工程施工合同的条款 也多次被采用；另，与建设工程施工活动相关的法律法规也被多次引用，如《关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、关于适用《民法典》 时间效力的若干规定等。该类纠纷案件在实践中虽存在一些难点，但所适用的实 体法较为集中，依靠现有的法律法规可以有效的解决基本的纠纷。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 16 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

三、重点案例裁判观点采撷 本文使用北大法宝网站下的”法宝推荐案例”功能，它是由北大法宝经过专 业筛选推送的案例，筛选出 58 个经典案例，涵盖经典案例以及应用案例。从以 上的案例中提炼出关于建设工程施工合同纠纷中出现最为频繁的案情特征，并且 从之采撷出法院的观点，作出归类，为作出诉讼策略做铺垫。以下为详细分析。 （一）关于建设工程施工合同效力问题 1.非国有资金投资建设的住宅项目，不属于法律规定必须进行招投标的工 程。双方签订的工程承发包框架协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法 律、行政法规强制性规定，合法有效 【裁判索引】关于合同效力及结算依据问题 1.合同效力问题。一审法院认 为，案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于法律规定必须进行招投 标的工程，国泰公司、开泰公司、欣成公司 2012 年 5 月 9 日签订的《泰州”皇 家花园”工程承发包框架协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行 政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称 招投标法）第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程虽非强制性招投标项目，但开泰公司 在已经与国泰公司签订框架协议将案涉工程发包给国泰公司并对工程结算定额 标准、材料信息价标准等进行了协商约定的情况下，又通过招投标程序将工程发 包给国泰公司，该招投标行为违反了上述招投标法的强制性规定，经招投标签订 的 927 合同、928 合同均属无效合同。双方在施工过程中形成的《施工补充协议》 及《施工补充协议（二）》，虽系双方在履约过程中对施工合同的补充，但其主 要内容为对已发生的工程进度款数额以及 8000 万元垫资工程量的审核确认，并 对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质 文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。【最高 人民法院（2019）最高法民终 314 号，2021-02-08，审判长：李桂顺】 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 17 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

2.施工单位与建设单位签订的补充协议对欠付进度款及垫资款的支付时 18 间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违 反法律、行政法规强制性规定，合法有效 【裁判索引】双方在施工过程中形成的《施工补充协议》及《施工补充协议 （二）》，虽系双方在履约过程中对施工合同的补充，但其主要内容为对已发生 的工程进度款数额以及 8000 万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫 资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独 立性，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。【最高人民法院（2019） 最高法民终 314 号，2021-02-08，审判长：李桂顺】 3.内部承包协议虽然名为内部承包，实为独立主体之间的劳务分包合同， 因李桂奎个人无劳务承包资质，故该《内部承包协议》协议因违反法律禁止性 规定，属无效合同。因无效合同取得的财产应予返还 【裁判索引】本院认为，李桂奎并非华基公司职工，华基公司就案涉劳务工 程未向其提供资金、设备等方面支持，案涉的劳务工程实为李桂奎个人组织人员 施工，故华基公司与李桂奎签订的《内部承包协议》虽名为内部承包，实为独立 主体之间的劳务分包合同，因李桂奎个人无劳务承包资质，故该《内部承包协议》 协议因违反法律禁止性规定，属无效合同。因无效合同取得的财产应予返还，但 李桂奎完成的劳务已物化于建设工程中无法返还，而华基公司享有该部分劳务成 果并得以向总承包方江苏建工公司主张款项，故应由华基公司承担向李桂奎给付 劳务费的责任。鉴于李桂奎主张的是劳务费，故本案不应适用《建设领域农民工 工资支付管理暂行办法》、《保障农民工工资支付条例》，华基公司据此主张江 苏建工公司及红星美凯龙公司承担连带责任的上诉请求不成立，本院不予支持。 【青海省西宁市中级人民法院及下辖（2021）青 01 民终 230 号，2021-04-15， 审判长：赵甲宁】 （二）关于建设工程项目分包问题 1.将涉案主体工程分包给不具有施工资质的被上诉人，双方签订的《分包 合同》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

付工程价款，应予支持 19 【裁判索引】关于上诉人所提被上诉人应承担相应的税金和管理费的问题。 本院认为，上诉人将涉案主体工程分包给不具有施工资质的被上诉人，双方签订 的《金湖县利农河景观桥分包合同》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，实际 施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据分包合同第二条劳务协 作方式第二款规定，”分包的内容：包括所有队伍进退场……并包括所有与本工 程施工有关的费用（如燃油水电……管理费……法定税金……）”该条款只是约 定了分包的内容，并未对管理费具体比例和税金开票事项进行明确规定，上诉人 亦未举证证明其履行了相应的管理行为，在一审庭审中亦未提出要求被上诉人承 担相应税金和管理费的抗辩。二审中，上诉人主张被上诉人杨科敏应承担相应的 税金，但其并未举证证明被上诉人应当承担的具体数额，且涉案工程余款尚未付 清，上诉人可待付清涉案工程余款时主张抵扣被上诉人相应的税金，故对上诉人 提出抵扣税金和管理费的上诉请求本院不予支持。【江苏省淮安市中级人民法院 及下辖（2021）苏 08 民终 505 号，2021-04-16，审判长：徐俊】 （三）关于建设工程项目质量瑕疵问题 1.建设单位与施工单位就案涉工程款结算问题进行会议协商及对账工作期 间，建设单位始终对始终未对工程质量提出过任何异议，且超过质保期后要求 施工单位因工程质量瑕疵支付质保金的请求并不合理，缺乏事实依据 【裁判索引】关于质保金是否应予扣除的问题，恒昇公司主张案涉工程部分 区域存在诸多质量问题，南通二建公司拒不履行维修义务的行为已经构成违约， 恒昇公司有权拒付案涉工程款 5%的质保金，具体金额为 4969151.819 元。《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条 规定：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工 或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建 设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主 张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础 工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，恒昇公司主张存在施工质量问题， 但其提交的《工程质量整改通知单》《督促函》《违约责任告知函》《告知函》 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

《关于重申 D 区地下室施工要求的函》《工作联系函》等均系恒昇公司单方出具， 20 部分无南通二建公司盖章或工作人员签字，部分有签字但无法证明系南通二建公 司的工作人员所签认。因此，一审法院认定在南通二建公司不予认可的情况下， 上述证据材料的真实性无法确认，无法证明南通二建公司拒不履行维修义务，并 无不当。另外，恒昇公司主张从 2014 年 1 月起即发现案涉工程存有质量问题， 但在 2014 年 1 月-2014 年 9 月恒昇公司与南通二建公司就案涉工程款结算问题 进行会议协商及对账工作期间，以及 2015 年至 2016 年向南通二建公司支付工程 款期间，恒昇公司始终未对工程质量提出过任何异议，且恒昇公司自认交付时间 为 2013 年 11 月 8 日，已超过最长 5 年的质保期。因此，恒昇公司关于应从工程 款数额中再扣除 4969151.819 元质保金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支 持。【最高人民法院（2020）最高法民终 1225 号，2021-01-28，审判长：余晓 汉】 2.因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工 或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验 收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予 支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结 构质量承担民事责任 【裁判索引】关于质保金是否应予扣除的问题，恒昇公司主张案涉工程部分 区域存在诸多质量问题，南通二建公司拒不履行维修义务的行为已经构成违约， 恒昇公司有权拒付案涉工程款 5%的质保金，具体金额为 4969151.819 元。《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条 规定：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工 或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建 设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主 张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础 工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，恒昇公司主张存在施工质量问题， 但其提交的《工程质量整改通知单》《督促函》《违约责任告知函》《告知函》 《关于重申 D 区地下室施工要求的函》《工作联系函》等均系恒昇公司单方出具， 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

部分无南通二建公司盖章或工作人员签字，部分有签字但无法证明系南通二建公 21 司的工作人员所签认。因此，一审法院认定在南通二建公司不予认可的情况下， 上述证据材料的真实性无法确认，无法证明南通二建公司拒不履行维修义务，并 无不当。另外，恒昇公司主张从 2014 年 1 月起即发现案涉工程存有质量问题， 但在 2014 年 1 月-2014 年 9 月恒昇公司与南通二建公司就案涉工程款结算问题 进行会议协商及对账工作期间，以及 2015 年至 2016 年向南通二建公司支付工程 款期间，恒昇公司始终未对工程质量提出过任何异议，且恒昇公司自认交付时间 为 2013 年 11 月 8 日，已超过最长 5 年的质保期。因此，恒昇公司关于应从工程 款数额中再扣除 4969151.819 元质保金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支 持。【最高人民法院（2020）最高法民终 1225 号，2021-01-28，审判长：余晓 汉】 3.当出现工程质量问题后，建设单位主张施工单位未履行维修责任，建设 单位需要提供相应的证据证明，例如《工程质量整改通知单》《督促函》《违 约责任告知函》《告知函》《工作联系函》等，但若上述文件并无施工方的签 字，则上述证据的真实性无法确认，则法院对建设单位有关工程存有质量问题 的证据及抗辩意见、扣除质保金的主张，不予采信 【裁判索引】关于案涉工程是否存有质量问题，恒昇公司认为，案涉工程 A 区 1-4#、16-37#楼，D 区 18-21#楼自 2014 年 1 月起，即存在外墙保温板脱落， 消防疏散楼梯不符合设计要求，室内地面混凝土裂缝、空鼓，卫生间防水无砂浆 保护层，屋面混凝土保护强度不足，地下室，地下室漏水等严重质量问题催告， 南通二建公司至今仍未履行维修责任。对此，一审法院认为，第一，从恒昇公司 提供的证据看，《工程质量整改通知单》《督促函》《违约责任告知函》《告知 函》《关于重申 D 区地下室施工要求的函》《工作联系函》以及现场照片均没有 南通二建公司盖章或工作人员签字确认。南通二建公司对上述证据的真实性提出 异议，一审法院对其真实性无法确认。第二，恒昇公司主张从 2014 年 1 月起发 现案涉工程存有质量问题。2014 年 1 月至 2014 年 9 月期间，恒昇公司与南通二 建公司关于案涉工程款结算问题正进行会议协商及对账工作，但恒昇公司对工程 质量问题并未提交会议议程。第三，恒昇公司在 2015 年至 2016 年向南通二建公 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

司支付工程款期间，对工程质量亦未提出过任何异议，其付款行为与质量问题的 22 抗辩相矛盾。第四，案涉工程均已竣工并交付，恒昇公司在 2014 年 4 月 8 日《工 作联络函》中自认案涉工程于 2012 年 10 月交付给恒昇公司，按照一审庭审中恒 昇公司自认交付时间 2013 年 11 月 8 日起计算，已过最长 5 年的质保期。综上， 对恒昇公司有关工程存有质量问题的证据及抗辩意见、扣除质保金的主张，一审 法院不予采信。【最高人民法院（2020）最高法民终 1225 号，2021-01-28，审 判长：余晓汉】 4.对于双方有争议、未确定的工程质量问题及维修费用，因建设单位撤回 工程质量鉴定申请，缺乏认定基础，法院应当释明建设单位可以另案主张 【裁判索引】关于永利公司主张的房屋质量问题维修费 8720245.56 元，一 审法院认定自检质量问题维修费 946578 元、华新公司认可维修事实的 560193 元、生效判决确认维修金额 43991.56 元、委托加固施工费 10 万元，共认定 1650762.56 元。对于双方有争议、未确定的工程质量问题及维修费用，因永利 公司撤回工程质量鉴定申请，缺乏认定基础，一审法院已经释明永利公司可以另 案主张。一审法院的上述认定及处理，较为合理。永利公司主张中财（辽）鉴字 [2019]省高法第 01 号《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议答复意见书》 已经作出房屋质量问题维修费的鉴定结论。经审查，该鉴定机构受托事项为工程 造价鉴定，并无鉴定或审计工程质量维修费职责，其前述材料仅笼统列举双方各 自主张及依据材料，并未进行实体认定，故永利公司该项上诉理由不能成立。另 外，华新公司一审维修费意见中第四项 50000 元及第十一项 652855 元的维修金 额，其已予以认可，但一审法院未予认定；二审中，华新公司对于该两部分费用 明确予以认可，本院一并予以认定。综上，本案现有证据证明的房屋质量问题维 修费应为 2353617.56 元[计算方式为：1650762.56 元（一审判决认定维修金） +50000 元（华新公司在二审中自认的维修金）+652855 元（二审华新公司在二审 中自认的维修金）=2353617.56 元]。【最高人民法院（2020）最高法民终 927 号，2021-01-12，审判长：余晓汉】 （四）关于建设工程施工合同工程款项的问题 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

1.双方合同中并未对工程款的利息作出明确约定。《最高人民法院关于审 23 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号）第十 八条关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约 定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付 之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工 程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日 【裁判索引】关于工程款利息自何时起算问题双方合同中并未对工程款的利 息作出明确约定。城建公司于 2013 年 10 月 18 日向首开公司报送盛京国际演艺 中心一期主场馆工程结算书，而案涉工程尚未交付给首开公司。一审法院根据《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 [2004]14 号）第十八条关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时 间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际 交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，认 定案涉工程款利息应当从城建公司向首开公司提交结算文件之日起算，并无不 当。首开公司关于利息起算点错误的主张不能成立，本院不予支持。根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 [2004]14 号）第十七条的规定，首开公司应当从 2013 年 10 月 18 日起，按照中 国人民银行同期同类贷款利率计算利息。由于自 2019 年 8 月 20 日起，由中国人 民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故工程款利息应以 2019 年 8 月 20 日为节点分段计算，即按照中国人民银行同期同类贷款利率计算 自 2013 年 10 月 18 日起至 2019 年 8 月 19 日止的利息；按照贷款市场报价利率 计算自 2019 年 8 月 20 日起至实际支付之日止的利息。一审判决未分段计算工程 款利息不当，本院予以纠正。【最高人民法院（2020）最高法民终 1042 号， 2021-01-15，审判长：余晓汉】 【裁判索引】利息计算应从双方结算工程款的时间计算（2015 年 2 月 5 日 永利公司签署 C02、C03 工程《结算审批表》）即 2015 年 2 月 5 日开始。双方约 定”竣工验收合格后一个月承包人上报结算资料，发包人于收到承包人的结算资 料后三个月内审核完毕并付至结算造价的 95%，余款总造价 5%的工程款留作工程 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

质保金（无息）”，计算利息部分的工程欠款为 29648252.8 元-质保金 8930100.01 24 元=20718152.79 元。质保金的利息应予扣除。【最高人民法院（2020）最高法 民终 927 号，2021-01-12，审判长：余晓汉】 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定 处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 【裁判索引】关于逾期付款利息的计算标准，《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程 价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发 布的同期同类贷款利率计息。根据上述规定本案的逾期付款利息在 2019 年 8 月 19 日前应按同期银行贷款利率计算，2019 年 8 月 20 日起按银行同业拆借额按同 期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。南通六建公 司主张以万分之五每日计算逾期付款利息，不符合双方合同专用条款 35.1 条及 通用条款 33.3 条的约定，不予支持。2015 年 1 月 30 日涉案工程完成竣工验收， 按合同约定，芜湖重点处应支付至合同价款的 80%；2020 年 1 月 30 日 5 年质保 期满，但届时竣工结算尚未结束，结算价款不明，故该院认定自 2020 年 3 月 14 日双方审定价签字确认之日起，芜湖重点处应支付全部工程价款。经核算自 2015 年 2 月 1 日至 2020 年 9 月 8 日芜湖重点处欠付工程款利息为 4824031.52 元（详 见附表）。自 2020 年 9 月 9 日起，芜湖重点处应以 25051755.38 元为基数，按 银行同业拆借额按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR） 计算利息至实际付款之日止。【安徽省高级人民法院（2021）皖民终 395 号， 2021-04-08，审判长：汪绍平】 （五）关于建设工程施工合同担保问题 1.承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给 付建设工程价款之日起算 【裁判索引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释（二）》（法释[2018]20 号）第十九条的规定，城建公司有权主张 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据前述司法解释第二十二条的规定，承 25 包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程 价款之日起算。本案中，首开公司应付工程款之日为城建公司提交工程结算文件 之日即 2013 年 10 月 18 日，而城建公司一审期间于 2019 年 12 月 16 日增加诉讼 请求，主张工程价款优先受偿权，已超过法律规定的六个月的行使期限。一审法 院认为城建公司的建设工程优先受偿权从案涉工程价款确定之日起算，缺乏依 据，本院予以纠正。首开公司关于工程价款优先受偿权超过行使期限的主张成立， 本院予以支持。【最高人民法院（2020）最高法民终 1225 号，2021-01-28，审 判长：余晓汉】 2.发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支 付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍 卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但是若建设工程 项目属于非盈利公益性质属于不宜折价、拍卖的工程，则承包人对工程折价拍 卖款不享有优先受偿权 【裁判索引】关于南通六建公司是否享有涉案工程折价拍卖价款优先受偿权 的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支 付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的， 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工 程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价 或者拍卖的价款优先受偿。因南通六建公司承建的芜湖市博物馆、规划馆系非营 利公益性质，属于不宜折价、拍卖的工程，故南通六建公司主张对涉案工程折价 拍卖款享有优先受偿权的诉请不能成立，予以驳回。【安徽省高级人民法院（2021） 皖民终 395 号，2021-04-08，审判长：汪绍平】 （六）关于建设工程施工合同违约的问题 1.施工单位未按合同约定时间完工，最终交接工程时仍有部分工程未履行 完毕，亦未按合同约定及时派人承担全部维修责任，由建设单位公司垫付维修 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

款项，建设单位不存在恶意欠付工程款的行为，不应承担欠付工程款的违约责 26 任 【裁判索引】关于永利公司是否应承担欠付工程款的违约责任，华新公司主 张其未能在完工后及时给付工程款，应按合同约定承担违约责任。一审法院认为， 华新公司未按合同约定时间完工，最终交接工程时仍有部分工程未履行完毕，亦 未按合同约定及时派人承担全部维修责任，由永利公司垫付维修款项，且各方在 计算工程款时存在争议，工程款数额未能确定，另外，永利公司在合同约定外， 支付其 1500 万元借款。华新公司延期交工、未完全履行维修义务。2015 年 2 月 5 日，永利公司签署 C02、C03 工程《结算审批表》，应为给付工程款的日期， 故永利公司不存在恶意欠付工程款的行为，不应承担欠付工程款的违约责任。【最 高人民法院（2020）最高法民终 927 号，2021-01-12，审判长：余晓汉】 2.施工单位主张因施工许可证未及时办理而导致停工，导致工程延期。施 工单位需要提供相关的证据。如果出现规定的延期是由，施工单位应当及时提 出延期申请，若未有相关证据证明，施工单位应承担工程延期、不能按时交付 工程的违约责任 【裁判索引】关于华新公司是否应承担未按期交付案涉工程的违约责任问 题，华新公司主张《施工许可证》未及时办理，导致 2011 年 7 月 5 日受到停工 处罚，但 2011 年 7 月 16 日华新公司仍然与永利公司签订《补充协议》，承诺施 工进度时间。监理月报、监理记录证明华新公司并未实际停工。2011 年 8 月 28 日华新公司关于违约金的回函显示，施工一直在进行。如果确实发生停工，华新 公司应向业主方书面申请停工，并报告给监理。但华新公司并未出具书面的停工 申请报告。华新公司自述开工时间为 2011 年 9 月 5 日，与其提供相关证据矛盾， 一审法院不予采纳，故施工许可证未及时办理，并未造成停工的实际结果。华新 公司所述其他延期理由如暴雨、配套施工不到位等，其实际提供相关证据不足， 也没有按规定在延期事由出现时提出延期申请，亦未提出误工索赔。因此，华新 公司应承担工程延期、不能按时交付工程的违约责任。双方约定”违约金计算标 准每月按中国人民银行同期商业流动资金贷款一年期利率的双倍支付违约金”， 永利公司要求违约金达 12502349.54 元左右。永利公司又主张借给华新公司 1500 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

万元，约定了施工节点，如未完成，每个节点扣 100 万元违约金，共要求 500 27 万元违约金。上述两项违约金约定均是对延误工期的违约约定，约定的违约金数 额明显过高，华新公司要求予以减少的主张合理，应予支持。一审法院认为，因 工程延期势必会造成相关损失如业主索赔、人工费用增加致使工程造价增加、借 款的资金占用费用等，故酌定违约金为 500 万元。【最高人民法院（2020）最高 法民终 927 号，2021-01-12，审判长：余晓汉】 3.工程已经竣工验收合格并交付使用，建设单位应当依照合同约定的履行 期限支付合同价款。因建设单位迟延履行给付义务，使施工单位受有财产损失， 建设单位应当承担违约责任，应向施工单位支付利息损失。利息标准按照按照 中国人民银行同期同类贷款利率计算 【裁判索引】案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，郑州工程技术学院应 当依照合同约定的履行期限支付合同价款。因郑州工程技术学院迟延履行给付义 务，使金居公司受有财产损失，郑州工程技术学院应当承担违约责任，应向金居 公司支付利息损失。《竣工结算审核报告书》中记载的结算时间为 2018 年 11 月 30 日，报告书中并有争议双方以及审核单位签章，金居公司也认可结算时间 为 2018 年 11 月 30 日，因此，应当以《竣工结算审核报告书》作为判断郑州工 程技术学院向金居公司支付利息损失始期的依据；争议双方在合同中约定的付款 期限为签发付款证书后 14 天内付款，因此，本案付款期限应自双方结算后次日 起 14 日内支付，故金居公司诉请的利息应从 2018 年 12 月 15 日开始计付，即： 利息以 3393945.26 元为基数，从 2018 年 12 月 15 日起至 2019 年 8 月 19 日按照 中国人民银行同期同类贷款利率计算，自 2019 年 8 月 20 日至实际给付之止按照 同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。【河南省郑州市中 级人民法院及下辖（2021）豫 01 民终 4178 号，2021-04-15，审判员：刘皓】 四、建设工程施工合同风险提示及法律分析 （一）建设工程施工阴阳合同法律风险 因市场的供求关系决定了建筑市场是卖方市场，建设单位往往能够利用优势 地位，要求施工企业签订对自己有利的霸王条款。施工单位为了企业生存只能对 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

此类阴阳合同进行妥协。建设单位按照规定对发包工程进行招标，这种经招投标 28 程序确立的工程标底一般有合理低价的标准。但是在实际操作中，许多施工单位 愿意在合理低价的标准下承揽招标建筑工程项目。例如他们会在签订建设工程施 工合同后再次签订补充协议，补充协议的实质条款为施工单位向建设单位让利工 程款。 因为建设工程最终形成的商品具有特殊性，建设工程施工合同也与一般的民 事合同有所不同。建设工程施工合同的成立不仅仅要有当事人双方的合意，有的 还必须由政府部门进行监管。例如通过招投标活动成立的建设工程施工合同具备 民事法律关系和行政法律关系双重性质，受上述两种法律关系调整时，私人利益 和政府代表的社会公共利益便会形成矛盾。这种矛盾会使得当事人为了自身利益 想方设法避开政府监管，从而出现了签订了阴阳合同的行为。 （二）挂靠、无施工资质行为法律风险 近年来，我国房地产行业不断发展，建筑市场领域呈现兴盛的态势。大量的 房屋、铁路等基础设施的建设要求大量的施工队伍进行建设。大量的企业投身于 建设领域，但是在我国发展的建设施工行业中，各施工团队鱼目混珠，无资质的 施工团队的数量也逐渐增多。这些无资质的施工团队想承接到工程，都会选择有 资质的企业进行挂靠，从而挂靠成为建筑领域内较为普遍的现象。 根据上述大数据分析可得，建筑工程施工合同的常见纠纷涉及挂靠行为的案 件较多，因挂靠、无施工资质引发的建设工程合同法律风险往往以无资质个人和 私人建筑工程队为主。发包方在进行建筑施工时，挂靠、无施工资质团体的施工 报价往往会低于正常有资质的建筑施工企业施工报价，一些发包方为了节约成本 也就乐意让挂靠、无资质团体进行建设施工。 其次，从立法的角度，近些年来，我国的建筑施工行业的相关法律在逐步颁 布与完善，与其相关的法律法规有《民法总则》、《合同法》、《建筑法》、《招 标投标法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《建 筑工程安全生产管理条例》等。但目前还是没有形成完备的建筑施工法律法规体 系，有些法律法规内容比较抽象，可操作性不强，与当前的社会经济与行业发展 相比，还是存在着一些差距。例如部分法律法规并没有规定违法挂靠的法律责任 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

与后果。就算挂靠的建设施工单位或无资质的建设施工单位接到工程，合同会因 29 挂靠或无资质被认定为无效。但是因《建设工程施工合同的解释》第二条规定， 挂靠和无资质的建设施工单位仍可以获得建设工程价款。这些法律的特点也一定 程度上促进了挂靠以及无资质的建设工程团体在建设工程领域盛行。 （三）工程结算质量、验收问题法律风险 根据上述法律数据分析，工程结算、验收、价款都是建筑工程施工合同的内 容，它也是建设工程施工合同中常见的纠纷法律风险。往往工程结算、价款、验 收等问题与挂靠、违法分包、转包等问题相关。此时工程结算、质量以及验收问 题会变得复杂，大大增加风险发生几率。例如一些承包方把工程转包分包给一些 资质低下或者无资质的建设工程施工单位，这导致工程质量不合格，因工程质量 问题使得工程验收得不到通过，进一步导致工程款的计算与违约金问题。挂靠的 承包方以及无资质的承包方进行工程施工同样会引发工程质量以及工程价款计 算问题。 建设工程结算、质量、验收等问题纠纷的出现也归咎于建设工程施工合同存 在漏洞和部分建设单位缺少风险防范意识。双方签订的建设工程合同内容基本条 款存在漏洞，如因大多数建设单位不当使用建设工程示范合同文本。建设单位以 及施工单位过度依赖示范文本，而示范文本中的条款过于原则话，不够具体、详 细。这导致合同条款约定不明确，无法确保双方全面履行各自的合同义务，导致 建设工程无法顺利建成。 五、建设工程施工合同风险防范对策 （一）合同订立阶段的风险反防范 1.严格规范对发包人资信审查及项目评审 承包方对发包方的资信进行调查是建设工程施工合同签订前的重要工作，对 发包方的权利能力和行为能力进行评审，为以后双方合同的订立和履行奠定良好 的基础。具体对发包人的资信审查内容包括企业性质、企业信誉、注册资本、年 检情况、建设工程项目资金状况等等。其次，施工企业对建设工程项目进行评审 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

需要对建设项目的基本情况、招投标情况、建设工程的四证是否具备。对建设工 程项目的合法性进行严格评审，这有益于施工单位降低订立无效合同的风险。 2.严格审查建设工程合同内容与合同效力分析 建设工程施工合同所涉及的主体众多，内容繁杂，涉及到法律、管理、建筑 专业技术等诸多方面的内容。确保合同效力无瑕疵是合同履行和工程施工管理的 前提，更是关乎工程合同最终决算和纠纷的处理。 因未落实合同审查而引发的合同风险会影响建设工程施工项目的顺利进行。 双方当事人应当对建筑工程施工合同进行仔细的研读，避免合同条款前后不一 致，重要条款如涉及发包方与承包方所享有权利和承担义务的条款进行分析，规 范施工合同用语，避免文字上的歧义，保证合同的规范性和严谨性。 同时，双方当事人应当加强对建设工程施工合同效力的分析。施工企业在承 接建设工程时应当注意是否属于法律法规所规定的必须进行工程招标的要求范 围。若建设工程施工项目必须进行招标而未进行招标的，即使双方签订了施工合 同，但这份合同的效力也是自始无效的。 （二）合同履行阶段的风险防范 1.加强对工程建设过程的管理 在合同履行的过程之中，具体的工程项目建造会落实到不同的项目组或各个 部门，所以承包方需要对合同进行分析，重视合同履约进度的监督、控制。承包 方应当定期进行工程项目的履行情况分析。根据合同及相关计划文件，将工程的 进度、工程质量、成本等事项和订立的项目进展进化进行比对，对建设施工的资 料、图纸进行核实，减少在建设项目履行的过程中的消极影响。 因建设工程量较大、施工技术要求较高、周期较长，建设工程施工合同内容 可能会随着建设工程建设的具体情况，合同内容发生频繁的变化。因此施工合同 的变更需要依据合同约定的变更程序进行，对变更的内容进行协商确定。双方需 要在保证工程顺利完成的基础上，积极协商，寻求解决办法，严格遵循变更程序 进行。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 30 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

2.加强对分包商的管理 31 合法的工程分包在法律允许的范围之内，建设项目涉及专业性较强的分项部 分，为确保建设工程的顺利进行，总承包商根据实际情况，将建设工程的部分合 法的分包出去。承包方对分包方的工程和工作，总承包方对此负有管理和协调的 责任并承担相应的责任。因此承包方要对分包商进行严格的管理，包括在工程协 议签订、合同履行过程之中的监督、管理等条款的严格管理，以降低风险发生的 可能。 若合同中明确规定，承包者禁止对工程项目进行转包，若承包者想对工程项 目进行分包，则必须征得发包方的同意或合同中明确规定，否则不得进行工程项 目分包行为。 3.注意承包方合理的转移风险 建筑工程施工合同在履行过程中，发包方和承包方都承担了不同程度的风 险，建设工程的担保制度也广泛应用。当下建筑市场大多要求承包方提供担保， 在投标、履约阶段提供担保，但是对业主支付工程款担保却没有相应的法律、法 规予以规定。根据《担保法》第 93 条之规定，在实际情况中，业主拖欠工程款 的情况比比皆是，使承包方的权利无法得以实现。承包方可以通过风险转移的办 法来保护自己，化解自身承担的巨大风险。 承包方要善于使用担保，利用现有法律确立的担保制度，降低自己的合同风 险。具体的担保形式包括保证担保、保证金担保、工程保险。保证担保主要通过 银行保函的方式，要求保证人提供保证金以作为反担保，这会对承包人的支付能 力及履约能力都具有一定的影响。工程保险转移是施工合同主体通过某种方式将 风险转移给保险人的一种手段，这种有效的风险转移方式在建筑市场上具有分散 市场风险和保障建筑市场有序稳定发展的作用。 （三）合同竣工验收阶段的风险防范 1.竣工验收过程风险管理 承包人依照合同约定履行施工合同，经工程检验来确定承包人向发包人交付 的建设工程是否达到所要求的工程质量。若工程质量经竣工验收合格，那么承包 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

人主要的合同义务就完成，竣工验收之日就是实际竣工日期。如果工程质量不合 格，那么承包人就要及时找出质量问题并且进行返修，验收合格之日在合同约定 的工程竣工日期之后，承包人可能会承担工期违约责任。 竣工验收是建设工程施工项目的最后一部分，但这个环节也容易出现纠纷。 为防止双方在工程的最后阶段出现纠纷，承包方在工程竣工及验收过程中，应及 时向发包人递交竣工验收报告，将报告签收记录予以保存。承包方不仅要提交竣 工验收报告，也要将竣工资料仔细、完整的交付给发包人，按照工程竣工资料的 目录清单进行交接，避免遗漏，并完成签收手续。 2.工程结算过程风险管理 工程结算问题是发包方与承包方产生纠纷最多的问题。常见的建设工程施工 合同纠纷为发包人拖欠工程价款。竣工结算决定着工程项目的最终价款，承包人 在工程竣工验收合格后，在合同约定的时间内尽快向发包人递交竣工结算文件。 发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后，应当按照合同约定进行及时的复 核，对缺失的资料、证明提醒承包方予以补正。 发包方及承包方自愿在招投标文件或者是建设合同中约定”以政府审计作为 工程竣工结算依据”，该约定因符合民事行为人的真实意思自治和基本法律原则 而具有法律约束力。但是，政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工 程结算时间、审计机关拖延审计或者审计结果不合理时，进而拖欠支付工程款， 使施工企业的资金压力剧增，对承包人的合法权益造成侵害。在工程结算审计期 间，若审计机关对因审计依据的差异，对合同中施工项目的变更不予认可，或者 建设单位以需政府审计为理由，拖延建设工程款、拖延工程结算，此时施工单位 可以作为利害关系人有权对审计机关提起行政复议或行政诉讼，寻求行政复议救 济。审计机关的审计依据与合同约定的不一致时，承包方可以对此审计结果不予 接受，同时对发包人提起民事诉讼或仲裁，通过合理有效的手段维护自己的合法 权益。对于工程结算款的应付款时间，若当事人双方有约定的，从其约定；若当 事人双方没约定、或约定不明的，根据《建设工程施工合同的解释》第十八条规 定执行。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 32 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

六、附录 33 （一）建设工程施工项目的相关法律条文索引 《中华人民共和国民法典》 发布部门：全国人民代表大会 发文字号：中华人民共和国主席令第 45 号 发布日期：2020.05.28 实施日期：2021.01.01 时效性：现行有效 效力级别：法律 最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的 通知 发布部门：最高人民法院 发文字号：法〔2021〕94 号 发布日期：2021.04.06 实施日期：2021.04.06 时效性：现行有效 效力级别：司法解释性质文件 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规 定 发布部门：最高人民法院 发文字号：法释〔2020〕15 号 发布日期：2020.12.29 实施日期：2021.01.01 时效性：现行有效 效力级别：司法解释 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释(一) 》 发布部门：最高人民法院 发文字号：法释〔2020〕25 号 发布日期：2020.12.29 实施日期：2021.01.01 时效性：现行有效 效力级别：司法解释 《中华人民共和国建筑法》（2019 修正） 发布部门：全国人大常委会 发文字号：中华人民共和国主席令第 29 号 发布日期：2019.04.23 实施日期：2019.04.23 时效性：现行有效 效力级别：法律 《建设工程质量管理条例》（2019 修订） 发布部门：国务院 发文字号：中华人民共和国国务院令第 714 号 发布日期：2019.04.23 实施日期：2019.04.23 时效性：现行有效 效力级别：行政法规 《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同(示范文本) 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 34 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

的通知》(2017 修订) 35 发布部门：住房和城乡建设部 国家工商行政管理总局(已撤销) 发文字号：建市〔2017〕214 号 发布日期：2017.09.22 实施日期：2017.10.01 时效性：现行有效 效力级别：部门规范性文件 建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通 知 发布部门：建设部(已撤销) 发文字号：建标〔1999〕1 号 发布日期：1999.01.06 实施日期：1999.01.06 时效性：现行有效 效力级别：部门规章 建设部关于印发《建设工程施工现场综合考评试行办法》的通知 发布部门：建设部(已撤销) 发文字号：建监字第 407 号 发布日期：1995.07.14 实施日期：1995.07.14 时效性：现行有效 效力级别：部门规章 最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如 何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

发布部门：最高人民法院 36 发文字号：[2008]民一他字第 4 号 发布日期：2008.05.16 实施日期：2008.05.16 时效性：现行有效 效力级别：司法解释性质文件 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难 问题的解答 发布部门：北京市高级人民法院 发文字号：京高法发〔2012〕245 号 发布日期：2012.08.06 实施日期：2012.08.06 时效性：现行有效 效力级别：地方司法文件 《北京市建设工程施工现场管理办法》(2018 修改) 发布部门：北京市人民政府 发文字号：北京市人民政府令第 277 号 发布日期：2018.02.12 实施日期：2018.02.12 时效性：现行有效 效力级别：地方政府规章 广州市工业和信息化局关于印发《广州市建设工程施工范围内电力设 施保护工作指引》的通知 发布部门：广州市工业和信息化局 发布日期：2021.06.07 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼

实施日期：2021.06.07 37 时效性：现行有效 效力级别：地方工作文件 深圳市住房和建设局关于废止《关于加强建设工程施工承包行为管理 的通知》的通知 发布部门：深圳市住房和建设局 发文字号：深建规〔2021〕11 号 发布日期：2021.09.13 实施日期：2021.09.23 时效性：现行有效 效力级别：地方规范性文件 七、结语 由于建设工程案件专业技术性较强，涉及面广，我国建筑市场中的重大疑难 工程案件为司法实务界的案件处理增加了难度。就其产生纠纷的原因，存在法律 规定与实际情况严重脱节，法律规范不完善的情形；亦有建筑工程领域市场主体 行为不规范，建筑方投资不足等问题。关于建设工程施工合同的相关法律规范相 对欠缺，虽然有《合同法》、《建筑法》以及众多行政法规和规章条例对建设工 程领域进行规范，但仍然无法覆盖实践中不断涌现的各类新型合同纠纷，司法实 务界仍然要面对法律适用的难题。本报告通过整理近年来的重点判例，对建设工 程施工合同的常见风险进行预测，提出针对建设工程施工合同的核心争议焦点的 风险防范建议。 免责声明：由于案例数据样本本身存在一定的局限性，如有些案例主体信息、 诉讼请求等信息缺失；数据样本本身不够多；再加上本报告撰写时间紧张，可能 会导致分析结果与客观情况存在一定的误差。因此，本报告仅供参考之用，不作 为处理法律事务的标准。我们将进一步致力于数据研究，研发更加智能的分析方 法，用数据来诠释法律。 北京市京师（深圳）律师事务所地址：深圳市福田区彩田路广电文创中心 6-7、9-11 层 北京市京师（珠海）律师事务所地址：珠海市香洲区银湾路 1663 号珠海中心大厦 15 楼