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一、律师支招｜长租公寓接连爆雷！房
东和租客如何维权？·········1
二、解除合同主张不成立，法院应当释
明变更诉请吗？··········7
三、被协助执行怎么办？立即止付，提
出异议！·············12
四、为什么其他人有设备阳台，我却没
有？···············19
五、“三八”妇女节除了购物狂欢，职
场女性还可主张加班费？······25
六、合同违反规章无效？ PPP 投资需
谨慎——从最高院一营业信托纠纷说
起·················29
七、分包单位违法用工！农民工起诉总
包单位确认劳动关系？·······36
八、围填海项目被查引发拆岛风波，不
注重 ESG 风险管理代价巨大！····44
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律
师
支
招
律师支招 | 长租公寓接连爆雷！房东和租客如何维权？
刘培朝律师团队
■ 引言
2020 年 8 月 27 日，长租公寓平台杭
州友客和上海岚越同时爆雷。2020 年 8
月 29 日，杭州又一长租公寓平台巢客爆
雷。刚刚进入 9 月，一张截图就在朋友
圈炸开了锅：巢客 ( 上海 ) 科技有限公司
（2019 年底更名为上海寓意物业管理有
限公司）的某业务员通知，巢客上海已
于 9 月 1 日倒闭！
除杭州、上海外，重庆、成都等地
的长租公寓平台也频频爆雷。一时间，
网络上疯传，长租公寓将成为地产圈的
“P2P”。
面对长租公寓平台爆雷后留下的“一
地鸡毛”，房东和租客该如何维权止损？
近日来，笔者所在的律师团队已接到多
位当事人咨询，本文整理了其中房东和
租客最为关心的问题并作出相应解答，
以期对相关当事人有所帮助。
随着越来越多的公司开展长租公寓
业务，市场竞争日趋激烈，为了抢占房源、
争夺租客，部分长租公寓平台发明了一
套“高买低卖”的套路——先以高于市
场平均价的租金，从大量房东手上获得
房源（给房东的租金支付方式大多为押
一付一），再以较低的价格出租给租客，
但要求租客一次性付清一年的房租，以
此获得大量的现金流，获取的资金有可
能通过其他渠道获得高收益回报或扩大
公司规模，但当房屋空置率较高或投资
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产品出现问题时，极有可能导致资金链断裂，一地鸡毛，留下“收不回房子拿
不到房租”的房东和“交了一年房租却随时可能被房东赶走”的租客。
任何行业从新兴到壮大，势必会经历一些挫折。2020 年春节暴发的新冠疫情，
对租赁行业打击巨大，无论是住宅还是商业，今年租赁市场的活跃度都大幅下降，
这也直接加剧了长租公寓平台的资金压力。当然，长租公寓平台频频爆雷，也凸显
了行业监管的薄弱环节。
2019 年 12 月，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会等六部门已联合发文《关
于整顿规范租赁市场秩序的意见》，第九条明确：住房和城乡建设等部门加强对采
取“高进低出（支付房屋权利人的租金高于收取承租人的租金）”、“长收短付（收
取承租人租金周期长于给付房屋权利人租金周期）”经营模式的住房租赁企业的监
管，指导住房租赁企业在银行设立租赁资金监管账户，将租金、押金等纳入监管账户。
此后，多地政府已加强对租赁市场的监管，有些地方政府开始对长租公寓平台收取
的租金进行监管，甚至要求长租公寓平台缴纳一定的风险保证金。接下来长租公寓
将经历一轮严监管的政策环境，行业也势必出现大洗牌。
问题 1：房东如何从长租公寓平台手里收回房子？
房东收回房子的前提，是解除与长租公寓平台签订的合同。那么如何解除合同
呢？
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解除合同需分两步走（注释：下文
引用的合同内容仅以笔者掌握的合同文
本为依据，具体合同依据，请相应查阅
已签订的具体合同文本）：
第一步：向长租公寓平台发送书面
《催款函》。
《催款函》应明确双方签订的合同
时间、合同内容以及付款约定，并明确
告知如下 3 点：
1）根据合同约定，贵司应于 XX 年
X 月 X 日支付 XX 元租金，但截至本《催
款函》发出之日，仍未收到贵司支付的
上述租金款项，贵司逾期付款已超十五
个工作日（具体时间以具体合同为准）。
2）根据合同第 X 条约定，现正式催
告贵司于收到本《催款函》之日起 X 日内，
将约定的租金足额支付至合同指定账户。
3）如贵司未及时支付，本人将依据
合同第 X 条，解除与贵司签订的《XXX
合同》。
落款处应注明房屋所在地址，由房
东签名。
第二步：长租公寓平台收到催款函
且未按约付款的情况下，再向其发送书
面《解约通知》。
《解约通知》应明确如下三点：
1）本人已根据合同第 X 条履行书面
催告义务，但贵司在合理期限内并未支
付欠付租金，现本人正式通知贵司，贵
我双方签订的《XXX 合同》于本《解约
通知》送达之日确认解除。
2）请贵司根据合同约定支付欠付租
金及违约金（具体金额请自行核实）。
3）请贵司于收到本《解约通知》之
日起 X 日内搬离（包括要求实际承租人
搬离）XX 路 XX 号 XXX 室房屋。
落款处同样应注明房屋所在地址，
由房东签名。
关于函件寄送的注意事项：《催款
函》及《解约通知》都建议采用 EMS 方
式，邮寄至合同约定地址（如合同未约
定地址，则邮寄至工商登记地址），所
有信息均写全称，请自行保留《催款函》
及《解约通知》复印件、邮寄面单以及
在 EMS 官网查询的派件信息，如快件被
退回，保留好退件不要拆封可视为送达。
两份函件内容及送达情况将影响房东与
长租公寓平台合同的解除，如对其中问
题无法把握的，建议委托专业人士处理。
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问题 2：房东能否起诉租客，要求腾退房
屋？租客能否起诉房东，要求继续履行
合同？
房东若能与租客协商达成一致，并
重新签订房屋租赁合同，当然是最理想
的状况。但倘若双方无法通过协商达成
一致，则只能通过司法程序为进行维权
救济。
笔者了解到，有些长租公寓平台与
房东签订的是《房屋租赁合同》，而有
些长租公寓平台与房东签订的是《资产
委托管理服务合同》。
在这里，需要分情况讨论应对方案：
1、若房东与长租公寓平台签订的是
《房屋租赁合同》，则房东可在书面通
知长租公寓平台解除《房屋租赁合同》
的同时，书面通知租客要求限期搬离并
腾退房屋。
若房东与长租公寓平台签订的是《房
屋租赁合同》，那么长租公寓平台在法
律上的地位就是承租人（俗称的“二房
东”），租客的法律定位是次承租人。
长租公寓平台与租客签订的合同实际上
是转租合同。
在房东与长租公寓平台的租赁合同
解除后，长租公寓平台与租客的转租合
同实际处于履行不能的状态，而且房东
并非是转租合同的当事人，根据上海市
高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷的
相关解答意见，除非房东与租客就继续
履行租赁合同达成一致，否则租客不能
强迫房东继续履行转租合同。
应如何通知租客限期搬离并腾退房
屋呢？建议采用书面形式，将《限期搬
离通知》张贴在出租房屋门口并拍照或
视频留存送达证据，通知应包含以下内
容：
1）本人（房东）与 XX 公司的合同
已于 XX 年 X 月 X 日确认解除，因此你（租
客）与 XX 公 司签订的租赁合同现已无
法继续履行。
2）请你于收到本通知后 X 日内搬离
本人所有的房屋，逾期将由你承担房屋
占用费，同时本人将采取法律措施保障
自身合法权益。
落款处同样应注明房屋所在地址，
由房东签名。
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在通知租客限期搬离后，仍然存在
租客不予配合的情况，即使房东出示了
与长租公寓平台解约的相关文件，租客
仍有可能拒绝搬离，而此时房屋被租客
实际占有并使用，对房东较为不利。即
使采用报警的方式，出警后因房东与租
客之间并无法院生效判决等明确双方权
利义务的文件，民警大多也会采用调解
的方式处理。而如房东采用暴力方式清
退的，极易引发双方肢体冲突，可能会
引发治安管理案件（严重的可能涉及刑
事案件），笔者不建议采取上述方式。
从保障房东权利的角度，笔者建议
以长租公寓平台为被告、以租客为第三
2、若房东与长租公寓平台签订的是
《资产委托管理服务合同》，实践中，
不同法院对于《资产委托管理服务合同》
的合同定性，尚存在较大争议。
对于签订了《资产委托管理服务合
同》的房东，法院在审查合同时，重点
关注合同的实质性内容，并根据合同的
实质性内容，来判断合同到底是房屋租
赁合同，还是委托合同。
如被认定为房屋租赁合同，则参考
以上第 1 条建议即可。但如被认定为委
托合同，根据《合同法》第四百零二条
规定“受托人以自己的名义，在委托人
的授权范围内与第三人订立的合同，第
三人在订立合同时知道受托人与委托人
之间的代理关系的，该合同直接约束委
托人和第三人，但有确切证据证明该合
同只约束受托人和第三人的除外。”长
租公寓平台与租客签订的租赁合同，有
可能被认定为直接约束房东（委托人）
与租客（第三人），而租客向长租公寓
平台支付租金的法律后果也由房东承担，
即在未出现租客违约或合同有限期届满
的情形时，房东无权解除合同，如单方
解除合同的，需要根据长租公寓平台与
租客的合同承担违约责任。
问题 3：若租客收到限期搬离的通知后，
拒不配合搬离，房东该怎么办？
如房东与长租公寓平台签订的是房
屋租赁合同，而租客在收到限期搬离的
调整后，提出其已缴纳了半年或 1 年的
租金并拒绝搬离，房东又该怎么办呢？
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人，提起并要求其承担欠付租金及其利息、违约金，同时要求长租公寓平台及租客
限期搬离并承担从已通知搬离之日至实际搬离之日的房屋占用费。
如法院最终判令租客需要限期搬离及（或）承担房屋占用费的，在判决生效后，
法院要求的期限届满后，租客仍未搬离的，房东可报警要求派出所协助或申请法院
强制执行，租客拒不执行生效判决的，将承担法律责任，严重的将涉及刑事责任。
问题 4：因合同解除导致租客不能继续使用房屋而遭受的损失，能否直接向房东主张？
这个问题同样需要分两种情况讨论：
房东与长租公寓平台的合同为（或被认定为）房屋租赁合同时，房东与长租公
寓平台、长租公寓平台和租客是两个独立的法律关系，在租客无法继续使用房屋时，
也只能向长租公寓平台主张损失。根据上海高院的意见，即使房东起诉长租公寓平
台（被告）与租客（第三人），租客也只能通过另行起诉长租公寓平台的方式要求
损失，无法提起反诉，但法院有可能将以上两个案件合并进行审理。
但如果房东与长租公寓平台的合同被认定为委托合同，那么房东与租客之间实
际存在房屋租赁关系，在租客未出现违约或合同有效期未届满时，房东收回房屋属
于单方违约，租客有权向房东主张违约责任及其他相关费用。
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解除合同主张不成立
法院应当释明变更诉请吗？
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摘要
合同解除之诉中，人民法院根据案件事实认定当事人解除合同的主张不成立的，
可以就当事人是否变更诉讼请求行使释明权，也可直接判决驳回其诉讼请求。
01 关于释明的主要规定
（一）民事诉讼
就民事诉讼中人民法院的“释明”问题，我国的相关法律、行政法规并未专门
出台过规定，而是散见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）
等司法解释的具体条文中。但一些地方高院曾就此发布过专门的规定，如上海高院
于 2006 年制定的《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》、浙江高院于 2009 年制
定的《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》等，
上述规定均认为释明是法官的一项审判职责，释明应遵循中立、公开、适当行使、
有利于诉讼等原则，释明的内容一般限定于解释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相
关的事项，不得违反辩论原则和处分原则。
（二）仲裁
就民商事仲裁中的释明问题，我国的《仲裁法》以及北京仲裁委员会、上海国
际仲裁中心等仲裁机构的《仲裁规则》均未对此作出特别规定，我们理解，仲裁中
的释明一般也应当按照民事诉讼的相关规定执行。
02 释明的分类
（一）法律有明确规定的释明
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对于法律有明确规定的释明行为，
可分别归类为义务性释明、禁止性释明
以及任意性释明三类。其中，法律明确
规定“应当”释明的属于义务性释明 [1]，
在此情形下，人民法院不进行释明将构
成程序违法；法律明确规定“禁止”的
释明属于禁止性释明 [2]，在此情形下，
人民法院进行释明将构成程序违法；而
法律明确规定“可以”释明的属于任意
性释明 [3]，在此情形下，人民法院可以
选择主动释明也可以不进行释明，均不
违反法定审判程序。
（二）法律未明确规定时的释明
从相关司法审判案例来看，实践中
还存在法律虽未明确规定，但人民法院
可自由裁量是否进行释明的情形，我们
认为这也属于任意性释明的一种情形。
例如，就北大荒鑫亚经贸有限责任公司
与北大荒青枫亚麻纺织有限公司保管合
同纠纷一案 [4] 中，原告鑫亚公司在一审
阶段诉请要求被告继续履行合同，一审
法院认为合同已不能
履行，故依法向鑫亚
公司释明其是否变更
诉讼请求，但鑫亚公
司仍然坚持原主张，
在此情形下一审法院
才判决驳回其诉讼请
求。而在沈阳坤泰房
地产开发有限公司与
沈阳新奉基房产开发
有限公司建设用地使
用权转让合同纠纷一
案 [5] 中， 原 告 坤 泰
公司要求被告继续履
行合同并赔偿损失，被告反诉请求解除
合同，一审法院经审查认为合同继续履
行已不现实，但未就合同解除的情况下
坤泰公司是否变更诉讼请求进行释明，
而是直接判决解除合同并对双方的违约
责任进行了认定。对于上述两个案件在
类似情形下一审法院的不同做法，最高
院在二审中均未提出异议。
03 合同解除释明的定性
在合同解除之诉中，如人民法院根
据案件事实认定当事人解除合同的主张
不成立的，是应当向当事人释明变更诉
讼（以下简称“合同解除释明”），还
是应当直接判决驳回诉讼请求？就该问
题，我们具体分析如下：
( 一）合同解除释明
不属于《证据规定》第三十五条和《九
民会议纪要》第 36 条规定的必须释明的
情形。
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根据现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008 调整）（以下
简称“《证据规定》”）第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系
的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本
规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
同时，2019 年出台的《最高人民法院关
于印发 < 全国法院民商事审判工作会议 > 的通知》（以下简称“《九民会议纪要》”）
第 36 条关于“合同无效时的释明问题”中也规定：“在双务合同中，原告起诉请求
确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认
合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用‘不告不理’原则，
仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向
被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”
因此，根据上述规定，以下两种情形人民法院应当进行义务性释明：（1）当事
人主张的法律关系的性质与人民法院的认定不一致，例如当事人主张为股权投资关
系而人民法院认定为借贷合同关系的情形；（2）当事人主张的民事行为的效力与人
民法院的认定不一致，例如当事人主张合同有效而人民法院认为无效或可撤销的情
形。在上述情形下，人民法院必须向当事人释明是否变更诉讼请求，而不应直接判
决驳回诉讼请求。而在合同解除之诉中，合同解除应以合同有效为前提，当事人诉
请解除合同而法院不予支持的，并不属于上述任何一种情形，人民法院并不负有必
须向当事人释明变更诉讼请求的义务。
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从审判实践看，最高院在安徽信业医药有限公司、安徽天康（集团）股份有限
公司股权转让纠纷二审民事判决书 [6] 中亦体现了上述观点。该案中，原审原告信业
医药公司起诉要求解除合同，一审法院未予支持，信业医药公司在二审中认为一审
法院未向其释明可变更诉讼请求，存在程序违法。就此问题，最高院认为：“…追
究对方迟延履行付款行为的违约责任应以合同继续履行为前提，该种诉讼请求主张
与确认合同解除的诉讼请求之间内容并不一致，且相互冲突。信业医药公司对上述
两种内容不同的诉讼请求择一主张体现了对其诉讼权利的自由处分，并不属于《最
高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条‘当事人主张的法律关系的
性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民
法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。’规定的情形。”另外，江苏高院在福建
闽兴铜业有限公司与泰兴市天一冶金科技发展有限公司买卖合同纠纷二审民事判决
书 [7] 中，也有类似观点，认为《证据规定》第三十五条规定的释明并不适用于合同
解除或撤销。
（二）合同解除释明并不属于禁止性释明
如前所述，法律明确禁止的释明属于禁止性释明，而我国的法律未有明确条文
合同解除释明进行明确禁止。从司法实践来看，我们也未检索到在当事人要求解除
合同未获法院认可的情形下，因法院主动行使释明权而被上级法院认定程序违法的
案例。
（三）合同解除释明应属于任意性释明，法院可以直接判决驳回诉讼请求也可行使
释明权
如前所述，我们认为任意性释明应当包含两种情形：（1）法律明确规定“可以”
释明的情形；（2）法律虽未明确规定，但人民法院可自由裁量是否进行释明的情形。
对于合同解除之诉中，在当事人要求解除合同未获法院支持的情形下，法院是否可
以行使释明权告知当事人变更诉讼请求的问题，尽管法律并无明确规定，但相关司
法实践中既存在法院未进行释明直接判决驳回诉讼请求的案例，也存在法院主动行
使释明权的案例。
例如，最高院在池晓林、陈光华、戴克华与江苏天工集团有限公司、安化华林
钒业有限公司股权转让纠纷再审民事判决书 [8] 中，认为“…经天工公司催告后，池
晓林等三人仍未办妥楚凡钒矿安全生产许可证，已构成违约。但该行为并未构成根
本性违约，天工公司无权以此为由解除合同。天工公司向池晓林等三人发函通知解
除合同缺乏法律依据，不能产生解除合同的效力。天工公司关于确认案涉股权转让
协议以及补充协议解除的诉讼请求，应不予支持。关于池晓林等三人违约责任问题，
当事人可另行解决。”而江苏高院二审的盐城市信得石油机械厂 , 沈机集团昆明机床
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股份有限公司买卖合同纠纷案 [9] 中，一审原告信得公司认为昆明机床公司构成根本
违约而诉请解除案涉合同，一审法院经审查后认为信得公司的解约主张没有事实和
法律依据，并对此进行了释明后，信得公司进而变更诉讼请求为减少价款，二审法
院也认为信得公司系依法处分自己的实体权利，符合法律规定。
04 总结
综上所述，在合同解除之诉中，人民法院根据案件事实认定当事人解除合同的
主张不成立的，尽管不属于《证据规定》第三十五条和《九民会议纪要》第 36 条规
定的必须进行释明的情形，但也不为法律所明确禁止，人民法院可以就当事人是否
变更诉讼请求行使释明权，也可直接判决驳回其诉讼请求，两种做法均不违反法定
程序。
注：
[1] 如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008 调整）第三十五条规定：
“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据
案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当
告知当事人可以变更诉讼请求。”
[2] 如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条
规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主
动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
[3] 如《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用〈 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法〉 的 解 释》 第
二百六十八条规定：“对没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的当事人，
人民法院在庭审过程中可以对回避、自认、举证证明责任等相关内容向其作必要的
解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。”
[4] 北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司保管合同纠纷二审
民事判决书，（2015）民二终字第 199 号
[5] 沈阳坤泰房地产开发有限公司与沈阳新奉基房产开发有限公司建设用地使用权转
让合同纠纷二审民事判决书，（2015）民一终字第 142 号
[6] 安徽信业医药有限公司、安徽天康（集团）股份有限公司股权转让纠纷二审民事
判决书，（2018）最高法民终 854 号
[7] 福建闽兴铜业有限公司与泰兴市天一冶金科技发展有限公司买卖合同纠纷二审民
事判决书，（2015）苏商终字第 00479 号
[8] 池晓林、陈光华、戴克华与江苏天工集团有限公司、安化华林钒业有限公司股权
转让纠纷再审民事判决书，（2013）民提字第 181 号
[9] 盐城市信得石油机械厂 , 沈机集团昆明机床股份有限公司买卖合同纠纷二审民事
判决书，（2013）苏商终字第 0146 号
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被协助执行怎么办？
立即止付，提出异议！
文 | 中伦律师事务所 周月萍 纪晓晨 张振宇
工程建设领域中，业主常常会因承包人对外存在经济纠纷而被法院协助执行，
总承包人也会因实际施工人或分包商的纠纷而收到法院的保全债权的裁定或协助执
行通知。作为与申请执行人毫无关系的业主或总承包人，往往会不知所措，尤其在
工程尚在进行中、尚有工程进度款待支付的情况下。这时，业主或总承包人应该如
何处理才能保障自身利益、避免触碰法律红线？
一、案情简介
【案例索引】最高人民
法院 (2015) 执申字第 23
号 /(2016) 最 高 法 执 监
240 号
秦皇岛二建公司与
唐山瑞昌商贸公司因钢
材买卖合同纠纷，经两
级法院审判，河北高院
于二审判决秦皇岛二建
支付瑞昌商贸材料款、
违约金等共计 1100 万元。
案件判决生效之后，瑞昌商贸申请强制执行，唐山中院裁定冻结被执行人秦皇
岛二建所有的在荣盛公司名下的银行存款 1100 万元。荣盛公司不服该裁定提出执行
异议，主张其账户中没有属于二建公司的存款、法院冻结异议人的账户没有事实依
据和证据；且涉案工程尚未结算，双方债权债务不明确，请求解除对其账户的查封。
唐山中院认为，瑞昌商贸与秦皇岛二建之间的纠纷，法院在诉讼阶段已对荣盛
公司到期债权进行了查封、冻结，并向荣盛公司送达了协助执行通知书及裁定。在
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诉讼期间，荣盛公司并未提出复议，应视为其对该笔到期债权查封、冻结的认可和
对自身权利的放弃。
荣盛公司不服，向河北高院申请复议。河北高院认为，在唐山中院保全之后，荣盛
公司共给付秦皇岛二建 4000 余万工程款，故荣盛公司主张的不存在到期债权的理由
不能成立。即便荣盛公司在结算后不存在对二建公司的到期债权，唐山中院也可责
令荣盛公司限期追回，限期不能追回的，可裁定荣盛公司在给付范围内承担责任。
从程序上而言，法院针对被告对第三人所享有的债权可予财产保全。第三人如果就
保全未及时提起复议，案件进入执行阶段后，法院不必再向第三人发出履行到期债
务通知书，可直接裁定第三人向申请执行人履行到期债务。
荣盛公司不服上述裁定，向最高院申诉。最高院终审裁定认为：
1、法院在诉讼过程中对被执行人在第三人处的债权采取保全措施，实质是冻结
抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产。此阶段第三人
只需履行消极的不作为义务即可，故第三人可能不会提出复议，但不提出复议并不
意味着其认可到期债权的真实存在，更不表明其在案件进入执行阶段后，认可执行
法院据此对到期债权采取执行措施。
荣盛公司副总经理在法院冻结债权时明确表示工程未完，尚未结算，同意结算
后预留 1100 万元履行协助执行通知要求的不给付义务。荣盛公司对于到期债权保
全未提复议，并不意味着其认可最终的债权数额是明确的。案件进入执行阶段后，
唐山中院未向荣盛公司送达履行到期债务通知书，直接冻结荣盛公司银行账户中的
1100 万元，直接裁定由第三人向申请执行人履行，实际上剥夺了第三人对到期债务
履行的异议权利；同时也是以执行程序代替审判程序，在执行阶段对债权是否真实、
债权数额多少进行了实体审查，剥夺了当事人合法的诉讼权利。
2、法院对到期债权保全时必须满足以下条件：所保全的债权必须为债务人依据
合同所应得的债权利益，且已到期，对未到期的债权原则上不能进行保全。
在建设工程施工合同等具有持续性给付义务的双务合同履行过程中，双方资金
往来频繁，事实上不可能在尚未结算时准确认定到期债权利益的最终数额。唐山中
院作出保全裁定之时，并未形成明确由二建公司享有的最终的到期债权利益。荣盛
公司的支付行为发生在荣盛公司与二建公司的建设工程合同履行过程中，后双方因
建设工程施工合同履行、工程款结算等纠纷诉至法院。而唐山中院及河北高院在未
查明双方合同履行情况等相关事实的情况下，仅依据荣盛公司在保全裁定作出后发
生了向二建公司支付款项的行为，即认定其构成擅自支付到期债权的行为缺乏事实
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和法律依据。
3、人民法院在执行第三人到期债权的过程中，对于未经实体审判并经生效法律
文书确认的债权，如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。本案中，荣盛
公司在执行阶段对到期债权已提出异议。即使本案保全裁定自始得到了遵守，或者
荣盛公司违反了保全裁定并追回已支付款项，本案保全冻结的到期债权在执行阶段
也将因荣盛公司所提异议而不能强制执行。
据此，最高院裁定撤销了唐山中院、河北高院此前作出的所有执行裁定，要求
唐山中院对已实际划拨的荣盛公司名下的相关款项依法执行回转。
二、裁判规则梳理
【规则 1】工程结算前，合理支付施工合同进度款不应被认定为擅自支付
对于擅自支付，不能简单地认定第三人在履行合同过程中的款项支付行为均属
于违反保全裁定的擅自给付行为。双务合同中，只有在一方的给付义务履行完毕，
事实上已经出现了另一方实际上只欠付对方债权利益，且已进入清偿期的情况下，
才能认定次债务人对债务人的支付确属违反保全裁定的擅自支付行为。
对于保全的工程款债权擅自支付的认定，不同法院裁判尺度不一。有认为进度
款不属于擅自支付，有认为经政府协调或指令支付的农民工、材料商款项不属于擅
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自支付，也有法院认为农民工工资也属于工程款的组成部分，只要未经法院同意的
支付均属于擅自支付。
根据最高院案例精神，建设工程合同的债权经结算后才能确定；在工程结算前，
到期债权数额不能确定。依据民诉法司法解释，原则上法院不得保全未到期的债权。
也就是说，发包人在结算前可以合理支付工程进度款。这一规则，在 2019 年《江苏
省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》中得以明确。该《审
理指南（三）》第 26 条规定“到期工程款债权是指建设工程建设方（发包人）和承
包人已就工程款进行决算（结算）或经审计，有确定的数额并已到债务履行期限的
债权。”28 条进一步要求“建设方（发包人）依照建设工程合同约定应当合理支付
的建设工程进度款及工人工资，执行法院不得冻结。建设方（发包人）或被执行人
以此为由提出执行异议，请求解除冻结或准予支付，经查属实的，应予以支持。”
【规则 2】保全阶段未提出复议，不代表认可债权真实存在
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称“执
行规定”）第 61 条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到
期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期
债务的通知（以下简称履行通知）。”并在履行通知中告知第三人异议权利和法律
后果。可见，执行法院在执行到期债权时，应当首先向第三人发出履行通知，没有
例外情形。第三人在执行程序中对执行行为提出异议是法定权利，执行法院不能因
第三人未在诉讼阶段对保全到期债权提出复议，就推断被执行人对第三人享有的到
期债权真实成立。
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典韵法律实务
本案中，虽然唐山中院在诉讼程序
中冻结了秦皇岛二建的工程款，明确不
得支付；但在执行阶段，法院未核实该
笔债权是否存在，直接发出协助执行通
知书，要求荣盛公司将工程款直接汇入
法院账户，剥夺了荣盛公司就该债务提
出异议的权利。
【规则 3】针对工程款债权的执行，法院
应发出《履行到期债务通知书》而非协
助执行通知书
根据《中华人民共和国民事诉讼法》
（以下简称民事诉讼法）及有关司法解
释的规定，对收入的执行和对到期债权
的执行是两种不同的程序。关于对收入
的执行，依照民事诉讼法第二百四十三
条和《执行规定》第 36 条的规定，执行
法院应当向有关单位发出协助执行通知
书，由其协助扣留或提取。上述规定中
的“收入”，系指公民基于劳务等非经
营性原因所得和应得的财物，主要包括
个人的工资、奖金等；上述规定中的协
助执行人，系指负有向被执行人给付工
资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。
关于对被执行人到期债权的执行，执行
规定第 61 条明确“被执行人不能清偿债
务，但对本案以外的第三人享有到期债
权的，人民法院可以依申请执行人或被
执行人的申请，向第三人发出履行到期
债务的通知。履行通知必须直接送达第
三人。”
法院发出协助执行通知，划扣被执
行人收入的结果，是相关单位必须无条
件配合，直接产生强制执行的后果；而
涉及到第三方处的债权时，如第三人在
指定期限内未提出异议的，法院才可以
对该笔债权进行强制执行。结合案件事
实以及法律规定，本案中，唐山中院应
当先向荣盛公司发出履行到期债务通知，
而不是协助执行通知。
【规则 4】第三人对履行到期债务的通知
提出合法异议后，执行法院不得对第三
人强制执行
根据《执行规定》第 63 条，“第三
人在履行通知指定的期间内提出异议的，
人民法院不得对第三人强制执行，对提
出的异议不进行审查。”
第三方处的债权除非已经过司法程
序认定，否则仅凭申请人提供的线索，
无法对该债权的真实性、债权数额、履
行期限等进行认定。因此，针对第三方
的债权，法律赋予第三人提出异议的权
利，而对异议不进行实质审查的规定，
是对当事人诉权的充分保障。
不过，并非所有的异议都能被法院
接受。《执行规定》64 条明确：第三人
提出自己无履行能力或其与申请执行人
无直接法律关系，不属于本规定所指的
异议。第三人对债务部分承认、部分有
异议的，可以对其承认的部分强制执行。
此外，《民诉法司法解释》五百零一条
还规定“对生效法律文书确定的到期债
权，该他人予以否认的，人民法院不予
支持。”
换言之，只要该债权未经生效判决
确认，第三人在法定期限内，就该债权
是否真实存在、数额多少、是否到期提
出的形式异议均有效，法院均不应审查，
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三、收到协执通知或履行到期债务通知后应该怎么办？ 别慌，律师教你四步诀窍！
STEP1：不论原因，立即止付
根据《民事诉讼法》一百一十一、一百一十四及一百一十五条规定，有义务协
助调查、执行的单位拒绝履行协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并
可以予以罚款；如拒绝履行义务的是单位，法院还可以对主要负责人予以罚款（个
人罚款 10 万元以下，单位罚款 50 万元以上、100 万元以下）。对仍不履行协助义务的，
经批准可以拘留十五日以下；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的
司法建议。情节严重的，还可能构成妨害司法行为，甚至被追究刑事责任。
收到法院发出的冻结债权裁定或履行到期债务通知书之后，如造成履行的财产
不能追回的，除将在擅自履行范围内与被执行人承担连带责任外，还有可能被追究
妨碍执行的法律责任。
为避免相关风险，在收到法院通知后，应立即停止支付。
更不得强制执行。如申请执行人有异议或者有其他证据证明到期债权存在的，可通
过代位权主张权利。
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STEP3：当笔录记载内容与事实不符的，
应及时书面澄清
部分法院在发出通知的时候可能会
同步到第三人处了解情况，要求相关负
责人明确债权债务关系并计入笔录。对
此，建议被询问的公司人员在不明确实
际情况的前提下，不要轻易确认债权的
存在，可以向法院表示查证后书面告知；
如被询问人答复的内容与事实不符的，
公司应及时在法定期限内向法院进行补
充说明，澄清真实情况。
STEP4：工程尚未结算前，如工程款债权
被法院冻结导致无法支付进度款的，及
时要求法院解封或在当地政府的协调下
安排农民工、材料商的付款
在江苏地区，如工程款被冻结的，
可通过复议程序中提出进度款的支付需
求，请求法院解封；在其他地区，由于
尚无明文规定在债权被
冻 结 的 情 况 下， 发 包 人
可 以 依 约 支 付 进 度 款，
因 此， 对 外 直 接 支 付 或
代付的行为极有可能被
认 定 为 擅 自 支 付。 在 此
情 况 下， 如 需 安 排 工 程
付 款 的， 原 则 上 应 征 得
法 院 的 同 意； 为 避 免 群
体 讨 薪 事 件 的 发 生， 建
议可通过当地住建部门
一 同 进 行 协 调， 在 取 得
法院确认后安排款项支
付。 支 出 的 款 项 应 保 留
好 所 有 凭 证， 并 应 与 申
请支付的金额保持一致。
STEP2：指定期限内提出异议或提起执行
异议之诉
针对协助执行通知，如对内容有异
议或认为协助内容违法或超出其协助范
围的，可以向执行法院提出书面异议，
执行法院应在接到书面异议十五日内进
行审查并作出裁定。若对于异议裁定不
服的，还可以向上一级人民法院申请复
议。对复议裁定不服的，可以通过申诉
或监督程序进行救济。
针对履行到期债务通知，有异议的，
应当在履行通知指定的期限内以书面或
口头形式提出。如第三人未按时提出异
议，也未履行的，法院可以裁定强制执
行。如果对于冻结债权的裁定有异议的，
可以申请复议；不过复议期间不停止裁
定的执行，冻结债权的裁定仍具备法律
效力。
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为什么其他人有设备阳台，我却没有？
审理法院：江苏省昆山市人民法院
案号：（2019）苏 0583 民初 4239 号
裁判日期：2020 年 3 月 30 日
关键词：商品房预售合同 设备阳台 住宅设计规范
一、裁判要旨
涉案房屋户型平面设计图纸中，具有阳台设计、且阳台明显标注有空调外机放
置图标，设计中包含有设备阳台功能，图纸设计符合国家规范及该地区住宅设计标
准要求，且购房人也确认涉案使用房屋现状与该平面设计图一致，其依据同一项目
其他户型阳台示意图及房屋中介承诺认定所购房屋设计图纸违反住宅设计规范，请
求开发商承担补偿责任的，无事实及法律依据，法院不予支持。
二、审判概览
（一）案情简介
1. 本案相关主体
原告： 戴某
被告： 昆山华德力置业有限公司（下称“华德力公司”）
上海工程勘察设计有限公司（下称“勘察设计公司”）
昆山市建设工程设计施工图审查中心（下称“昆山图审中心”）
本案相关主体之间的法律关系如下图所示：
刘培朝律师团队
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2. 涉诉经过
2017 年 7 月，戴某购买华德力公司开发的位于昆山市张浦镇德佳苑住宅式公寓（下
称“涉案房屋”）并签订了《商品房购销合同》，合同对于购房面积及房屋平面图
均进行了明确约定。在交房时，戴某发现涉案房屋户型与同幢以及同时开发的小区
中其他户型相比缺失设备阳台，其认为设备阳台的缺失给其带来诸如设备安装成本
增加、占用其他空间、影响有效使用面积等诸多问题，也不符合住宅设计规范的要求，
同时违反合同法有关规定和原则，但经与华德力公司多次协商，双方均未达成有效
共识。勘察设计公司、昆山图审中心分别是涉案房屋的图纸设计和审查单位，戴某
认为其对违反规范的图纸交付使用应承担连带责任，遂以华德力公司、勘察设计公司、
昆山图审中心为共同被告向江苏省昆山市人民法院（下称“法院”）提起诉讼。
案件大事记图示 ：
（二）主要诉请
戴某于 2019 年 2 月向法院提起诉讼，并请求法院判令：
1、华德力公司按照购房单价补偿其设备阳台的面积差价 27750 元（9250 元 / ㎡
x3 ㎡）；
2、诉讼费由华德力公司承担；
3、勘察设计公司、昆山图审中心对以上费用承担连带责任。
（三）判决结果
2020 年 3 月 30 日，法院作出（2019）苏 0583 民初 4239 号一审民事判决书，并判决：
一、驳回戴某对华德力公司的诉讼请求；
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二、驳回戴某对勘察设计公司的起诉；
三、驳回戴某对昆山图审中心的起诉。
三、争议焦点
（一）酒店式公寓没有独立设备阳台，符合规定吗？
戴某与华德力公司签订《昆山市商品房购销合同》并约定：戴某购买由华德力
公司开发的德佳苑的 13 栋 305 室酒店式公寓一套，房屋为预售商品房，该地块土地
规划用途为酒店式公寓，阳台为非封闭式，但涉案房屋交付后，戴某发现此户型与
同幢样板间以及同时开发的小区中其他户型相比，缺失设备阳台。庭审中，各方针
对涉案房屋缺失设备阳台是否违反住宅设计规范，存在争议较大。
戴某认为，根据住建部于 2011 年 7 月 26 日发布的《住宅设计规范》（GB50096-
2011）第 8.6.3 条及第 5.6.8 条规定，具备空调室外机的安装位置是强制性规范。同时，
根据《江苏省住宅设计标准》（J10822-2006）第 7.2.2 条规定，住宅的卧室、起居室（厅）
等主要使用空间，应配置室外机搁板。宜采用装饰护栏开敞“小阳台”式，当采用
百叶半封闭式应采取进风、排气的通风措施。
勘察设计公司则认为，涉案房屋的设计图纸严格按照国家标准及江苏地方标准
规范。第一，案涉房屋于 2014 年开始设计，依据的主要设计规范为《住宅设计规范》
（GB50096-2011），但涉案房屋的用途为酒店式公寓，仅为参照适用《住宅设计规范》，
并非强制适用。第二，从设计图纸上看，涉案房屋户型已配置了阳台，且标注了放
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典韵法律实务
置空调外机的图标，表明该阳台是可以
放置空调外机的。第三，涉案房屋的施
工图已经昆山图审中心审查合格，亦证
明该施工图纸完全符合国家及江苏省地
方规范要求。
昆山图审中心认为，其已依法合规
履行审图职责，不应承担任何赔偿责任。
第一，根据《房屋建筑和市政基础设施
工程施工图设计文件审查管理办法》
（2013 年 08 月 01 日施行）第十一条规
定：“审查机构应当对施工图审查下列
内容：（一）是否符合工程建设强制性
标准；……”以及《江苏省房屋建筑和
市政基础设施工程施工图设计文件审查
管理实施意见》（苏建科〔2005〕226 号，
2005 年 07 月 18 日施行）第一条第（二）
款规定：“施工图审查包括下列内容：1、
是否符合工程建设强制性标准……”因
此，其法定审查范围仅关注施工图是否
符合工程建设强制性标准，并不包含非
强制性标准内容。第二，根据住建部及
江苏省住宅设计规范，空调外机的安装
位置不属于工程建设强制性标准，并非
其法定审查范围。第三，涉案房屋系酒
店式公寓非纯住宅，不应强制性适用《住
宅设计规范》标准。第四，实际上，根
据勘察设计公司提交的房屋设计图纸显
示，涉案房屋已配置空调设备阳台，并
标注了放置空调外机的图标，该阳台完
全可以放置空调外机设备，即便严格按
照《住宅设计规范》，涉案房屋设计图
纸也符合相关规范要求。
对此，法院认为，由于勘察设计公
司举证的涉案房屋户型平面设计图纸中，
具有阳台设计，且阳台明显标注有空调
外机放置图标，设计中包含有设备阳台
功能，且戴某也确认涉案使用的房屋现
状与该平面设计图一致，故涉案房屋的
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设计图纸符合国家规范及江苏省住宅设
计标准要求。
（二）退一步说，交付房屋不符合设计
规范，小业主可以把设计单位和审图中
心一起作为被告吗？
戴某认为，因勘察设计公司、昆山
图审中心分别为涉案房屋的图纸设计和
审查单位，根据《施工图设计文件审查
管理办法》第十五条第二款规定：“审
查机构对施工图审查工作负责，承担审
查责任。施工图经审查合格后，仍有违
反法律、法规和工程建设强制性标准的
问题，给建设单位造成损失的，审查机
构依法承担相应的赔偿责任。”因此，
二者对违反规范的图纸交付使用应承担
连带责任。
勘察设计公司与昆山图审中心均认
为，其既非涉案商品房购销合同的当事
人，与戴某也不存在其他民事法律关系，
戴某将其列为被告没有任何依据。此外，
昆山图审中心还提出，无论涉案房屋是
否设置空调设备阳台，均不会影响房屋
正常使用功能，也不会给建设单位造成
任何损失，本案并不满足《施工图设计
文件审查管理办法》第十五条第二款的
适用条件，也无需承担任何赔偿责任。
对此，法院认为，由于勘察设计公
司和昆山图审中心均非涉案商品房购销
合同相对方，也无证据证明二者具有不
依法履行职责的情形，故二者不是本案
被告适格主体。据此，法院依法驳回了
戴某对勘察设计公司和昆山图审中心的
起诉。
四、本案启示
受传统文化影响，中国人一直以来
都有着安土重迁的观念，尤其在房价不
断高涨的今天，买房可能是一个普通人
一生中最大的一笔支出，关系着自己未
来几十年的生活品质。因此，建议在购
买商品房时，应慎之又慎，提前做好功课，
以避免不必要的纠纷。
启示 1：购房时警惕中介“忽悠”--
眼见为实，耳听为虚
本案中，戴某与开发商之所以会产
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生纠纷，主要原因为戴某在选购商品房时，误把房屋中介当作开发商销售人员，并
将其提供的销售宣传信息视为开发商承诺；忽视中介带看的样板房与自己购买房屋
并非同一户型，误信中介口头承诺，想当然以为所购房屋也会配置“设备阳台”，
直至房屋交付时，才发现“受骗上当”。
据此，从降低买房风险角度，笔者建议购房人：（1）看房时，注意确认销售人
员身份是开发商销售人员还是房屋中介，对于房屋中介作出的口头承诺尤其要保持
警惕，未经开发商工作人员确认前不要轻信；（2）针对现房交易，购房前务必要前
往所购房屋现场实地查看，房型、面积是否与合同约定相符；针对期房交易，注意
确认销售人员带看样板房是否与所购房屋为同一户型，尽量让销售人员带看与购买
标的户型一致的样板房，同时，还要注意核查合同附件的房屋平面图，与带看房屋
平面布局相比是否有出入。
启示 2：签订购房合同需谨慎 -- 空口无凭，立字为据
购房时，不要轻信开发商宣传资料上广告和销售人员的口头承诺。如开发商宣
传资料上载明的广告及销售人员口头承诺对购房合同订立及房屋价格确有重大影响
的，务必要将相关承诺记载到购房合同条款中。
本案中，如戴某与开发商在签约时，将“所购房屋配置设备阳台且不计入房屋
面积”作为合同补充条款的，则戴某一旦发现缺失设备阳台，即可依据上述约定要
求开发商补偿损失。因此，建议购房人在与开发商签署购房合同等法律文件前，最
好请专业律师审核把关，最大程度降低交易风险。
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“三八”妇女节除了购物狂欢，
职场女性还可主张加班费？
作者 | 周橙橙 王婷婷 上海典韵律师事务所
近年来，“女神节”“女王节”等节日逐渐流行，所称的其实是“三八”国际
妇女节（International Women's Day，简写 IWD），全称“联合国妇女权益和国际和
平日”（United Nations women's rights and international peace day），在中国又被称为“国
际劳动妇女节”、“三八节”和“三八妇女节”等，是在每年的 3 月 8 日为庆祝妇
女在经济、政治和社会等领域作出的重要贡献和取得的巨大成就而设立的节日。
而关于“三八”国际妇女节，最能引起大家热议的话题是什么呢？除了购物狂
欢之外，当然就是“放半天假”了。那么，“三八”国际妇女节是否属于法定节假日？
如果用人单位当天安排妇女工作需要支付加班工资吗？小编给大家分享一个典型案
例来答疑解惑：
Women's Day
在田某诉上海某超
市分店劳动合同纠纷一
案（以下简称“本案”）中，
田某要求某超市分店足
额支付妇女节加班工资
的诉讼请求，最终未得
到法院支持。上海市长
宁区人民法院在本案判
决 书 [1] 中 认 为， 加 班
工资包括延时加班工资、
休息日加班工资及法定
节假日加班工资。根据
相关规定，在部分公民
放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付
工资报酬，但不支付加班工资。妇女节属于部分公民放假的节日，且并非法定节假日，
无论田某在妇女节是否工作，某超市分店均无需支付其加班工资，故田某要求某超
市分店支付妇女节加班工资的请求，于法无据，不予支持。本案经上海市第一中级
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人民法院二审后仍维持原判。
对于本案判决书中提到的妇女节属于部分公民放假的节日，且并非法定节假日
是什么意思？妇女节究竟应该如何放假呢？且听小编一一解答：
01 妇女节是否属于法定节假日？
答：从严格意义上，妇女节应该属于“部分公民放假的法定节日”，针对与用
人单位建立劳动关系的女职工，而不是我们通常所说的“11 天法定节假日”。
根据《全国年节及纪念日放假办法》（2013 修订）第 3 条规定，妇女节与青年节、
儿童节等类似，是部分公民放假的节日。第 2 条规定，全体公民放假的节日为 11 天，
也就是我们通常所说的“法定节假日”，而该 11 天从严格意义上来说，应称为“全
体公民放假的法定节日”，详见以下对比表：
02 妇女节正好遇到双休日能要求补休吗？
答：不能。
根据《全国年节及纪念日放假办法》（2013 修订）第 3 条规定，妇女节当天妇
女放假半天。第 6 条规定，妇女节当天如果适逢星期六、星期日，则不补假。据此，
妇女节假期既不需要补休，也不能顺延。
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03 妇女节放假半天是强制性的吗？
答：非强制性。
尽管妇女节放假半天是法定的，但根据
《劳动和社会保障部办公厅关于部分公
民放假有关工资问题的函》（劳社厅函
[2000]18 号）规定，在部分公民放假的节
日期间，对参加社会或单位组织庆祝活
动和照常工作的职工，单位应支付工资
报酬，但不支付加班工资。据此，妇女
节放假半天并不具有强制性，用人单位
可将放半天假视为妇女节的福利，安排
女职工放半天假，需按照女职工正常出
勤的待遇支付工资，否则将构成克扣工
资，属于违法行为。如单位当天安排女
职工照常工作的，还是应当支付全天工
资报酬。
04 女职工在妇女节被单位安排工作，
是否可以主张加班费？
答：不可以。
根据《劳动和社会保障部办公厅关
于部分公民放假有关工资问题的函》（劳
社厅函 [2000]18 号）规定，在部分公民
放假的节日期间，对参加社会或单位组
织庆祝活动和照常工作的职工，单位应
支付工资报酬，但不支付加班工资。但
如果该节日恰逢星期六、星期日，单位
安排职工加班工作，则应当依法支付休
息日的加班工资。比如，2021 年的三八
妇女节恰好是星期一，如果用人单位安
排女职工在妇女节工作的，只需要按正
常出勤计薪。当然，如果妇女节当天单
位给妇女放假半天，也应正常支付工资
报酬。
05 用人单位在妇女节是否有义务给女
职工发放福利？
答：法律未作规定。
用人单位没有发放妇女节福利的法
定义务。但提示用人单位需注意的是，
如果用人单位与女职工的《劳动合同》
中约定有妇女节福利，包括但不限于过
节费、实体礼物及其它补贴的，用人单
位需要依约给付，用人单位没有按约给
付福利的，劳动者有权提出给付请求。
比如，在上海某置业有限公司与缪某劳
动合同纠纷一案 [2] 中，上海市第二中级
人民法院作出判决认定，用人单位应按
约支付缪某三八妇女节过节费 300 元。
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06 如果用人单位在妇女节发放福利，是否应计入工资总额？
答：不计入。
根据《关于工资总额组成的规定》（1990 年施行）第 11 条第（二）项规定，有
关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。据此，用人单位在
妇女节当天给女职工提供节日福利，包括过节费、实体礼物或补贴等，这些福利不
计入其工资总额。
以上是本文对“三八”国际妇女节放假与工资发放相关问题的解答，建议用人
单位在妇女节当天可结合企业生产经营实际，合理安排放假，并提前与女职工做好
充分沟通。值此三八国际妇女节到来之际，小编也祝各位女性同胞节日快乐！
参考文献
[1] 本案裁判文书内容详见中国裁判文书网，案号：(2017) 沪 01 民终 15176 号，网址
来 源：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId
=b6e1bc818b764dcc89daa8d3012334f2。
[2] 本案裁判文书内容详见中国裁判文书网，案号：（2017）沪 02 民终 1477 号，网址来源：
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=bed11
706c77d4db4b4a7a75a008fd02f。
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一、裁判要旨
天策公司、伟杰公司签订的《信托
持股协议》内容，明显违反中国保监会
制定的《保险公司股权管理办法》有关
禁止代持保险公司股权规定的行为，在
一定程度上具有与直接违反《中华人民
共和国保险法》等法律、行政法规一样
的法律后果 , 同时还将出现破坏国家金
融 管 理 秩 序、 损 害 包 括 众 多 保 险 法 律
关系主体在内的社会公共利益的危害后
果。依照《中华人民共和国合同法》第
五十二条第四项等规定，天策公司、伟
杰公司之间签订的《信托持股协议》应
认定为无效。
二、案件概述
2010 年，天策公司从五环氨纶实业
集团有限公司受让取得正德人寿保险股
份有限公司（后更名为君康人寿公司，
以下简称“君康人寿”）2 亿股股份，天
策公司成为君康人寿股东并持有 20% 股
份。2011 年 11 月 3 日，天策公司与伟杰
公司签订《信托持股协议》，约定天策
公司通过信托的方式委托伟杰公司代持 2
亿股君康人寿股份（协议签订前，保监
会已批复同意泰孚公司将所持有的君康
2014 年 10 月 30 日， 天 策 公 司 向 伟
杰公司发出《关于终止信托的通知》，
要求伟杰公司依据 2011 年 11 月 3 日天策
公司和伟杰公司签订的《信托持股协议》
终止信托，将 4 亿元信托股份过户到天
策公司名下，并结清天策公司与伟杰公
合同违反规章无效？ PPP 投资需谨慎
——从最高院一营业信托纠纷说起
周月萍 孟奕 张振宇
人寿 2 亿股股份转让给伟杰公司，伟杰公
司持股比例为 20%）。2012 年，君康人
寿股东同比例增资，天策公司、伟杰公
司分别增资 2 亿股。
交易结构如下图所示：
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三、最高院的观点
最高院在 (2017) 最高法民终 529 号民事判决书中，对于《信托持股协议》的效
力作出了与一审法院相反的判断，认定《信托持股协议》无效。但最高院在协议效
力的审查过程中，并非直接以协议违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司
股权管理办法》第八条的规定而认定为无效，而是从《保险公司股权管理办法》禁
止代持保险公司股权规定的规范目的、正当性与合法性，以及代持保险公司股权可
能对社会公共利益出现的危害后果进行综合分析，对《信托持股协议》的效力进行
认定。
首先，《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华
人民共和国保险法》的立法目的一致。尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范
的效力位阶上属于部门规章，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国
保险法》第一百三十四条的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被
司之间的信托报酬。伟杰公司不同意将股份过户，双方遂产生争议。
福建省高级人民法院作出 (2015) 闽民初字第 129 号民事判决，认定《信托持股
协议》系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，应为有效合同。
案情时间轴如下：
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四、案例解读
对于最高院的上述观点，笔者认为，应当结合《民法总则》、《合同法》，以
及最高院于 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简
称“《九民纪要》”）等规定，对相关问题作进一步的深入思考：
保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关
于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都
是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事
业的健康发展。
其次，《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有正当
性与合法性。该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据
加强保险业监督管理的需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规
的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未
违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定
具有实质上的正当性与合法性。
再次，允许隐名股东代持保险公司股份会对社会公共利益造成危害。允许隐名
持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管
之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由
于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在
一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
综上，由于协议内容违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止
代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等
法律、行政法规一样的法律后果 , 同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险
法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。根据《合同法》第五十二条第四款之规定，
认定《信托持股协议》无效。
最高院的裁判思路如下图所示：
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（一）合同是否会因违反规章规定而无
效？
在《九民纪要》出台之前，根据《民
法总则》第一百五十三条和《合同法》
第五十二条第五项的规定，对于违反法
律、行政法规的强制性规定的合同无效，
其范围并未包括规
章。而新出台的《九
民纪要》第三十一条
也明确规定违反规章
一般情况下不影响合
同效力，但该规章的
内容涉及金融安全、
市场秩序、国家宏观
政策等公序良俗的，
应当认定合同无效。
可见，从现行法
律规定和《九民纪要》
来看，关于合同效力
的判断依据并未从法
律、行政法规的强制
性规定直接扩大了到
了规章层面，只有在
合同违反规章且同时
导致损害社会公共利益情形下才会被认
定为无效。对此，最高院关于本案的裁
判思路实际上也遵循了该思路，最高院
并未因《信托持股协议》内容违法规章
的规定而直接认定该协议无效，而是在
综合分析所涉具体规定的规范目的、正
当性与合法性以及对社会公共利益的影
响后，依据《合同法》第五十二条第四
款的规定作出协议无效的判断。
（二）社会公共利益的边界在哪里？
从上可知，如合同内容同时违反规
章规定且有损害社会公共利益 / 公序良俗
的可能，则该合同存在被认定无效的风
险。但是，由于社会公共利益 / 公序良俗
的内涵本身存在不确定性，因此一定程
度上赋予了法院在适用该条款判断合同
效力问题时较大的解释空间。因此，有
必要进一步探究社会
公共利益的边界在何
处？
王利明教授在《合
同法研究》（第一卷）
中 认 为，“ 社 会 公 共
利益是指关系到全体
社会成员的利益”，“在
我国，一般认为社会
公共利益主要包括两
大类，即公共秩序和
公共道德两个方面。”
梁慧星教授在其《民
法总论》一书中则认
为“中国现行法所谓
‘社会公共利益’及
‘ 社 会 公 德’， 在 性
质和作用上与公序良
俗原则相当，‘社会公共利益’相当于‘公
共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’。
[1] 因此，从学者观点看，社会公共利益
的概念比较抽象，缺乏明确的界定。
通常认为，社会公共利益的解释往
往和审理案件时的具体经济、社会环境、
国家宏观调控、行业监管规范重点内容
等方面息息相关，属于国家对社会活动
的强制性规范。从《九民纪要》第三十
条对于公序良俗的范围界定来看，同样
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五、律师建议
（一）对企业签订合同的建议
尽管如上所述，部门规章不能直接
作为否定合同效力的依据，但是根据《九
民纪要》相关内容及对今后司法裁判对
于类似情形合同效力的认定风向的预测，
特别是在涉及金融秩序和社会稳定的领
域，人民法院在坚持既有认定合同效力
大原则的同时，更加明显地运用穿透式
审判思维，在探求真实交易目的的基础
上，可能将行政监管部门颁布的部门规
章或其他规范性文件作为认定合同无效
的重要参考因素。如果合同被认定无效，
则只能按照合同无效的法律后果，由合
同当事人对所得财产予以返还或折价补
偿，并由过错方承担相应的赔偿责任。
因此，企业在对外订立合同时，不
仅要注意合同内容是否违反了法律、行
政法规的效力性强制性规定，还要重点
关注主管部门出台的涉及社会公共利益 /
公序良俗的规章、规范性文件以及行业
监管规定。此外，在签订合同时，最好
提前对合同无效的后果作出预判，并在
合同中就合同无效情况约定独立的的清
理结算条款，对合同无效所可能带来的
不利影响作出妥善安排。
（二）对于特定领域企业开展业务的建
议
对于涉及金融安全、市场秩序（包
括金融市场秩序、房地产市场秩序）和
其他国家宏观政策重点调控领域的企业，
主要包含了金融安全、市场秩序和国家
宏观政策等方面。以本案为例，最高院
所提出的裁判规则，实际受到了很强的
政策性背景的影响。2018 年，在包括《资
管新规》等在内的系列金融行业监管规
则出台之后，政府对于金融业的监管开
始向着严监管的方向发展。而保险公司
的股权代持行为，一定程度上扰乱了金
融市场的监管秩序，使得监管机关及金
融市场投资者无法对保险公司最终投资
者的信息完全掌握，因此这样看来，最
高院所作出合同无效的认定实质上与国
家加强金融监管的趋势保持一致。
但是，笔者认为，对于本案裁判规
则的引用不能机械照搬，而是应当遵循
必要的限度。如上所述，社会公共利益
的范围是一个广而泛的概念，目前并无
对此具有明确界限的规定、裁判规则，
更多的是在个案中对社会公共利益的边
界进行划定；且社会公共利益随着政策
监管的变化，往往也处于不稳定状态之
中。最高院在《九民纪要》中也提到，
法院在认定公序良俗时，要同时考察规
范对象、监管强度、交易安全保护、社
会影响等多方面因素。因此，在行业监
管力度趋紧的领域、时期，特别是涉及
可能影响行业交易安全、可能引发重大
社会影响、可能对社会公共利益产生实
质性影响的民事合同，本案所确立的裁
判规则才具有较高程度的参考价值。而
在更多时候，我们还是应当遵循《民法
总则》、《合同法》及其司法解释等相
关规定所确立的判断合同效力的原则对
合同效力问题进行把握，以实现国家法
律制度的普遍性、稳定性、可预期性与
可把握性。
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在业务方向的选择上应当牢牢把握当前的政策趋势，对当前的业务模式进行全面的
梳理和风险评估。以金融机构为例，在《资管新规》等一系列监管政策出台后，对
于新类型业务应当切实按照新规要求合理设计交易结构，提高业务安排的司法裁判
预期管理，避免因合规性导致出现交易风险敞口。同时，对于已实施的存量业务，
应当充分利用好监管的过渡期，在兼顾各方利益平衡的基础上，通过提前终止交易、
及时调整交易结构等方式合理解决。
（三）对于 PPP 项目的建议
PPP 模式的适用范围为涉及社会公
共利益或公共安全的基础设施与公共服
务领域，PPP 项目的实施也受到财政部、
国家发改委等部门规章或规范性文件的
规制。因此，如 PPP 项目合同的相关安
排违反规章或规范性文件，并可能导致
损害社会公共利益的后果时，则同样存
在被认定合同无效的风险。例如，社会
资本采用明股实债或股权代持等模式
参与 PPP 项目的，虽然目前在司法实
践层面尚未检索到直接认定该等约定
无效的案例，但此等安排明显违反财
政部规范性文件，规避了主管部门对
于真正社会投资人的监管，因此，不
排除未来司法机关以损害社会公共利
益为由认定其无效的风险。
此次《九民纪要》出台后，考虑
到司法机关裁判思路的变化以及国家
PPP 政策不断加强合规性监管的趋势，
为避免相关协议被认定无效的风险，
建议社会资本谨慎采用明股实债或股
权代持等模式参与 PPP 项目。如果基
于一些原因，确需在 PPP 项目中采取
股权代持等交易结构安排的，为避免
因该等交易安排所涉及的复杂法律关
系产生纠纷，进而对项目各方的合法
权益造成损害或影响，建议应提前与
专业律师进行沟通，就具体交易模式
和相关协议安排等事项进行优化和完
善，以降低潜在的法律风险。
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参考文章：
1、《 信 托 案 例 分 析： 信 托 持 股， 受 托 人 即 为 股 东 》http://m.sohu.com/
a/307766842_690952
2、《最高院有关代持保险公司股份的最新案例分析》
https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/shareholding-entrustment-in-insurancecompanies-20180510
3、《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”
为例》
http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ADZS201903012.htm
4、《金融监管与司法审查的边界》
http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&filename=ZGJR201820048
5、《九民会议纪要》中的信托实务操作新看点（上篇）
http://www.meritsandtree.com/wapcn/news/detail?id=354
6、《新形势下金融资管合同无效之裁判研究——2019 年全国法院民商事审判工作会
议纪要研究系列》
http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/016497/7.aspx?MID=0902
7、《社会公共利益的理性思辨》
https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1809698.shtml
8、《PPP 项目中的股权代持协议有效吗？》
注：
[1] https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1809698.shtml
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分包单位违法用工！农民工起诉总包
单位确认劳动关系？
——沈某与江苏 Y 建造工程有限公司
确认劳动关系争议仲裁案
作者｜周橙橙 王婷婷 上海典韵律师事务所
审理仲裁委：昆山市劳动人事争议仲裁委员会
裁判日期：2019 年 6 月
关键词：违法分包 违法用工 确认劳动关系
一、裁决要旨
劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有
报酬的劳动而产生权利义务关系，其主要法律特征是用人单位和劳动者之间存在一
定的管理关系，并且劳动者的报酬由用人单位直接支付。因此，工程项目中存在违
法分包，未签订劳动合同的农民工起诉总包单位欲确定劳动关系，要从农民工的工
资支付和是否受用人单位直接管理两方面来认定，劳动者须提供证据证明以上事实。
二、审判概览
（一）案情简介
1. 本案相关主体
申请人：沈某；
被申请人：江苏 Y 建造工程有限公司（以下简称“Y 公司”）。
本案相关主体之间的法律关系如下图所示：
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2. 涉诉经过
经仲裁委审理查明的主要事实：
2018 年 7 月 12 日，被申请人 Y 公司与昆山市 X 村村民委员会签署了《建设工程
施工合同》，由被申请人承包合同中约定的某村 1#、2# 厂房及室外配套工程。
后被申请人 Y 公司与常熟 H 建设工程有限公司（以下简称“H 公司”）签订了
桩基分项工程合同，Y 公司将桩基分项工程合同分包给 H 公司负责。H 公司将其中
的部分工程分包给包工头方某操作，申请人沈某的工资由方某直接支付。沈某是包
工头方某介绍过来的，声称入职被申请人 Y 公司处，从事机械操作工岗位，但未签
劳动合同。
2018 年 9 月 12 日，申请人沈某在操作过程中不慎被绞钢丝的绞丝盘绞伤，当天
在医院进行了手术治疗。
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案件大事记图示
申请人沈某就医疗费用与被申请人 Y 公司发生了纠纷，双方涉入仲裁。
（二）主要仲裁请求
沈某向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁委裁决：确认申请
人与被申请人之间存在劳动关系。
（三）裁决结果
2019 年 6 月，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：驳回申
请人的仲裁请求。
三、争议焦点及各方观点
申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。
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1. 当事人观点
沈某主张，申请人与被申请人之间存在劳动关系。虽然被申请人与 H 公司之间
有约定，出现安全事故由 H 公司承担，但该约定不能对抗善意第三人，也印证了申
请人与被申请人之间存在劳动关系的事实。申请人的工资是谁付的不影响事实劳动
关系的成立。
Y 公司主张，申请人并非被申请人员工，被申请人并未直接与其签订过劳动合同，
双方不存在任何经济往来、工资支付及劳动管理关系。申请人系 H 公司再分包单位
的员工，老板方某为其直属雇主，申请人的工资薪金发放也均由其老板方某直接以
微信转账等方式支付。
2. 仲裁委观点
申请人要求确认与被申请人存在劳动关系，申请人从事的工种属于被申请人依
合同发包给 H 公司的项目施工内容，申请人未提供充分证据证明与被申请人存在劳
动关系，故对申请人的该项请求不予支持。
四、本案启示
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（一）未签订书面劳动合同，如何确认农民工与总包单位之间是否存在劳动关系？
根据 2005 年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 1 条的规定：“用
人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；( 二 ) 用人单位依法制定
的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位
安排的有报酬的劳动；( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此
可知，判断劳动关系是否成立主要看劳动者是否受用人单位直接管理，并由该用人
单位直接支付报酬。同时，第 2 条还规定了用人单位和劳动者的举证责任：“用人
单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：( 一 ) 工
资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 )、缴纳各项社会保险费的记录；( 二 ) 用
人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；( 三 ) 劳动
者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；( 四 ) 考勤记录；
( 五 ) 其他劳动者的证言等。其中，( 一 )、( 三 )、( 四 ) 项的有关凭证由用人单位负
举证责任。”可见，在举证责任方面，用人单位承担的责任较重，这与实践当中保
护弱势群体的劳动者一方的做法相一致，但劳动者自身也需要承担一定的举证责任，
尤其是在用人单位已举证证明双方不存
在劳动关系时，劳动者的举证就更加重
要。
具体到本案中，仲裁委认为劳动者
未提供充分证据证明与被申请人存在劳
动关系，而 Y 公司主张沈某并非该公司
员工，还提供了微信对话截图作为证据，
证明沈某的工资薪金均由其直系老板方
某以微信转账方式支付，方某和沈某均
非 Y 公司直接员工。故，仲裁委不予支
持申请人的仲裁请求。可见，在劳动者
无法举证的情况下，还是需要承担很大
的风险的。
此外，《全国民事审判工作会议纪要》
（法办 [2011]42 号）第 59 条规定：“建
设单位将工程发包给承包人，承包人又
非法转包或者违法分包给实际施工人，
实际施工人招用的劳动者请求确认与具
有用工主体资格的发包人之间具有劳动
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关系的，不予支持。”之后，最高院对
该 59 条作出了进一步释明的答复，这里
摘取其中的两点理由：“首先，实际施
工人的前一手具有用工主体资格的承包
人、分包人或转包人与劳动者之间并没
有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更
没有建立劳动关系的合意。其次，如果
认定实际施工人的前一手具有用工主体
资格的承包人、分包人或转包人与劳动
者之间存在劳动关系，那么，将由具有
用工主体资格的承包人、分包人或转包
人对劳动者承担劳动法上的责任，而实
际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施
工人反而不需要再承担任何法律责任了，
这种处理方式显然不符合公平原则。”①
该条针对的就是实践当中非法转包
和违法分包中的劳动关系确认问题，本
案中的被申请人并没有违法分包的行为，
而是合法分包给 H 公司，是 H 公司违法
分包给了包工头方某，方某又雇佣了劳
动者沈某，因此，就更加不能突破层层
分包，直接认定沈某与总包单位之间的劳动关系了。
（二）即使确认不存在劳动关系，建筑企业也可能面临承担用工主体责任的风险
本案中，申请人仅主张确认与总包单位之间的劳动关系，并未主张总包单位承
担工伤保险的用工主体责任，但双方又确实是因为医疗费才产生的争议，故总包单
位或分包单位可能面临承担用工主体责任的风险。
笔者根据检索，部分法院认为用工主体责任及工伤保险责任的认定，是社会保
险行政部门在工伤认定程序中依法行使的行政职权，并非民事诉讼劳动争议案件的
受理范围，因此在劳动争议案件中对工伤责任承担问题不予认定。但也有法院持另
外一种观点，确定劳动关系和是否承担用工主体责任是两个单独的问题，没有逻辑
关系，是否存在劳动关系要看双方的举证，但具备用工主体资格的承包单位与不具
备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间无论是否存在劳动关系，均不
影响工伤保险责任的承担。
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《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第 4 条规定：
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 ( 业务 ) 或经营权发包给不具备用工主体资
格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包
方承担用工主体责任。”上述规定旨在保护农民工的人身损害赔偿权利，将转包、
分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，承担具体的赔偿责任。
《人力资源社会保障部关于执行 < 工伤保险条例 > 若干问题的意见》（人社部发〔
2013〕34 号）第 7 条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，
将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然
人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承
担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
本案中，被申请人 Y 公司将桩基工程合法分包给 H 公司，H 公司又将部分工程
违法分包给不具备用工主体资格的包工头方某，方某又雇佣了沈某。因此，笔者认
为，本案中的 Y 公司作为合法分包人，不应适用上述规定，承担用工主体责任。但
由此可见，对于非法转包、违法分包的建筑企业来说，承担用工主体责任的风险极大，
相关企业应引起高度重视。
（三）《保障农民工工资支付条例》对建筑企业的影响
2020 年 5 月 1 日起正式施行的《保障农民工工资支付条例》（以下简称“《条例》”）
在建设工程领域引起了极大的反响，该规定的出台对规范和保障农民工工资支付问
题和建设工程管理问题都有极大的意义。
其中，第 28 条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民
工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信
息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位订立劳动合同并进行用工实
名登记的人员，不得进入项目现场施工。
施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施
监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民
工工资支付表，分包单位应当予以配合。”
第 30 条第 1、2 款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负
直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”
此外，第 55 条第 3 项还规定了相应的法律责任：“施工总承包单位、分包单位
未实行劳动用工实名制管理的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设
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主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处 5 万元以上
10 万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、
吊销资质证书等处罚。”
第 56 条第 2、3 项规定：“施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理
的，分包单位未配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理的，由人力资源社
会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，
处 5 万元以上 10 万元以下的罚款。”
可见，该《条例》
立法倾向在于推动用
工的劳动合同化和规
范 化， 这 也 给 建 筑 类
企 业 敲 响 了 警 钟， 应
对农民工进行规范化
管 理， 尽 量 避 免 本 案
中 的 此 类 纠 纷。 而 且
《条例》还规定了未
对劳动用工实施实名
制 管 理 的 法 律 后 果，
相关企业应重视此类
风险。
本案正是因为没有签订书面劳动合同才引发的争议，虽然不是关于农民工工资
支付问题的争议，但在没有签订劳动合同的情形下，工资争议不可避免。从这个角
度来说，《条例》对建筑市场来说也是一剂“猛药”，相关建筑企业应严格执行《条例》
的规定，建立健全用工管理制度和工资支付措施，包括但不限于订立书面劳动合同、
实行实名制管理、建立工资台账、规范工资支付形式等。
此外，《条例》还特别规定住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建
设主管部门按照职责履行行业监管责任，督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、
拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件。因此，相信《条例》的施行对非法转包、
违法分包等建筑行业的乱象也能起到一定的震慑作用。
[1] 参见《对最高人民法院 < 全国民事审判工作会议纪要 > 第 59 条作出进一步释明
的答复》，
http://www.court.gov.cn/hudong-xiangqing-6293.html.
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围填海项目被查引发拆岛风波，不
注重 ESG 风险管理代价巨大！
作者 | 葛枫 周兰萍 张叶东
（一）海南围填海整改，3 个项目被要求拆除
海南围填海整改
正步步深入，一批由
填海所造的海岛大限
将 近。2020 年 10 月
19 日，海南省以及海
口市陆续发布生态环
保督察整改方案（以
下统称整改方案），
整治不符合要求的围
填海项目。在整改清
单中，对万宁日月湾
月岛项目、海口如意
岛项目、海口葫芦岛
项目等 9 个围填海项
目，规定了详细的整
改措施及整改期限，
其中 3 个围填海项目
被点名要求拆除 , 并
在拆除后进行生态修
复。
海南生态环保督
察 3 个拟拆除项目的
整改计划（右图）
No.1 拆岛风波相关背景
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上述信息系根据《海南省贯彻落实中央第三生态环境保护督察组督察报告整改
方案》《海口市贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见整改方案》及官方
公示信息整理而成。
（二）企业对政府的拆岛行动提出质疑
拆岛源于海南正在进行的围填海专项整改。但是这样的做法也遭到了利益相关
方的质疑。以葫芦岛拆岛风波为例，针对政府的拆岛行动，已进入破产重整程序的
中国科学院下属国企中科建设开发总公司（葫芦岛开发商中汇宏基公司的控股股东）
管理人向海口市委、市政府发函，请求立即协助停止拆除葫芦岛。企业认为，政府
将土地出让给企业手续合法，政府拆岛行为是否依法？
海口葫芦岛
No.2 拆岛风波背后的法律问题
我国生态环保督察制度主要依据系列党内法规体系开展。目前以《生态环境保
护专项督察办法》为统筹，地方各省市分别以环境保护督察整改方案、省级生态环
境保护督察方案以及省级督察办法等各种形式落实中央要求。
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（一） 政府拆岛的法律依据与相关政策规定
依据《海洋环境保护法》第 47 条、第 82 条，《防治海洋工程建设项目污染损害海洋
环境管理条例》第 49 条，造成领海基点及其周围环境被侵蚀、淤积或者损害，或违
反规定在海洋自然保护区内进行海洋工程建设活动，海洋主管部门应当责令停止建
设、运行，限期恢复原状。
国务院发布的《关于加强滨海湿地保护严格管控围填海的通知》指出，对严重
破坏海洋生态环境的坚决予以拆除，对
海洋生态环境无重大影响的，要最大限
度控制围填海面积，按有关规定限期整
改。海南省最新发布的《海南省“十四五”
生态环境保护规划》提出要实施最严格
的围填海管控和海岸线开发管控制度，
除国家重大战略项目外，全面停止新增
围填海项目审批，切实扭转“向海索地”。
政府认为上述三个项目工程对海洋
生态环境造成严重破坏。如葫芦岛正好
在海口湾内，对河水和海水流动都产生
了很大影响，造成了严重的生态问题。
《海口市葫芦岛项目重点整治工程环境
影响报告书》及其批复显示，从环境保
护角度，工程拆除是可行的。“一方面，
葫芦岛的拆除能够较好地消除占用海域
对周围海洋生态的负面影响，对改善海
口湾近岸的海洋生态环境具有积极意
义；另一方面，工程拆除过程中确实会
给项目所在海域带来一定的影响，但是
对附近海洋生态环境的影响是局部的和
可控的。”但是企业却有不同的观点。
（二）政府拆岛的程序问题
政府相关人士指出，此轮生态环保督察整改的难度或挑战有三：一是如何做到
科学决策，避免个人意志的干扰；二是如何做到依法整改，保护相关企业的合法权益；
三是对待历史遗留问题，如何做到坚持实事求是，避免新形势下的官僚主义和形式
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主义。
根据《行政处罚法》有关规定，责令停产停业等较重的行政处罚应当依法进行
听证，确认违法情形属实后下达行政处罚决定；处罚决定送达相对人，如果相对人
有异议，还可以进行行政复议、行政诉讼。目前葫芦岛拆岛的两难处境折射出整个
海南围填海整改面临的巨大难题，拆岛与恢复应当充分论证，并邀请多方进行听证
程序，依法做出科学决策。
（三） 企业如何依法维护自身合法权益？
如拆岛程序违法，企业有权以申请行政复议或提起行政诉讼的方式维护自身权
益。前述分析已指出，根据《行政处罚法》有关规定，对于责令停产停业等严重的
行政处罚决定，应当举行听证程序，企业针对拆岛合法性享有陈述权、申辩权。如
果政府剥夺了企业的上述权利，企业可以采取的路径有申请行政复议或提起行政诉
讼。
从生态修复困难角度来看，拆岛过程本身也会对海洋生态环境造成二次破坏。
有专家指出 :“拆岛相当于第二次工程，本来前期工程已经造成了一次的伤害，拆岛
很容易造成二次伤害。”整改过程中，“恢复原貌”的目标设定较为常见，但他认
为 这 种 提 法 并 不 科 学。
“拆岛背后的逻辑，是认
为恢复原生态是一种好
的做法，然而它对生态保
护的理解有所偏差，因为
有些生态环境的改变往
往是不可逆的。”结合前
述葫芦岛环境影响报告
对于两方面的分析过程，
积极一面的分析论证在
上述环境影响报告中均
进行了详尽分析，但是消
极一面的分析论证却未
能说清楚拆除过程中的
影响如何做到局部和可
控，因此从生态修复来看
得出拆岛后能够通过生
态修复恢复原状的论证
