总第 101 期

101

2023 年 | 第 3 期 |

深圳市律师协会主办

（粤 B）L017010071

业主大会诉讼主体资格研究

深圳律师创新合作论坛圆满举办

律师的大数据思维

违背社会公共利益仲裁裁决的认定及法律后果

刑辩律师，这些年被忽视的执业权利

创新奋走前列

合作行稳致远

内部资料免费交流

01

02

03

04

05

2023 年 8 月 4 日，恰逢

中国首家律师事务所成立 40

周年，广东蛇口律师事务所承

办的“中国首家律师事务所成

立 40 周年纪念活动暨深圳律

师事务所合伙制改革 30 周年

系列活动启动仪式”在前海国

际仲裁大厦举行。

2023 年 11 月 24 日，北

京市康达 ( 深圳 ) 律师事务所

成立三十周年之际，深圳律师

事务所合伙制改革 30 周年系

列活动之“律师事务所分所发

展与管理论坛”于华侨城洲际

酒店隆重举行。

2023 年 11 月 25 日，深

圳律师事务所合伙制改革 30

周年系列活动之“新时代律师

事务所合伙制度创新与发展论

坛”暨广东诚公律师事务所

四十周年庆典在深圳市福田区

文华东方酒店顺利开展。

2023 年 11 月 3 日， 广

东深宝律师事务所举办了深

圳律师事务所合伙制改革 30

周年系列活动之“创新行业律

师服务助力产业高质量发展

论坛”。

2023 年 8 月 13 日， 广

东信达律师事务所成立 30 周

年之际，在深圳举办了深圳律

师事务所合伙制改革 30 周年

系列活动之“全面注册制——

中国资本市场展望论坛”。 携手卅载再创辉煌深圳律师事务所合伙制改革三十周年系列活动掠影

本次论坛是新冠疫情暴发三年多来深圳律师行业首

次举办的行业盛会，是共话深圳律师业创新与合作的交

流平台，是推动深圳律师行业繁荣发展的共赢之举。

金秋九月结硕果，春华秋实创辉煌。深圳律师业

经过 40 年的发展，从无到有、从小到大、从弱到强，

开创了诸多在业内具有标志性意义的成就。截至目前，

深圳已有律所 1256 家，律师 23418 人，行业队伍不断

壮大。这些成就与荣光，凝聚着深圳全体律师同仁的

辛勤耕耘与智慧结晶，值得欣慰，亦可自豪，但更须

自勉。当前，深圳进入了“双区”驱动的黄金发展期，

我们如何抢占先机、赋能优势、赢得未来，这是深圳

律师行业需要认真研究探讨的重大课题。借此次论坛，

我也同各位律师代表、朋友们交流两点想法：

一是要进一步解放思想、开拓创新，引领行业高质

量发展。习近平总书记提到：“改革开放 40 年的实践

启示我们：创新是改革开放的生命。”创新，作为深

圳的根和魂，是深圳勇立潮头、创造奇迹的关键所在，

也是深圳律师业共同的奋斗轴线和精神财富。在新时

期新阶段，深圳律师行业需要以创新手段开展信息化

布局，提升行业数智化水平，提高法律服务市场竞争力；

以创新理念寻找行业新优势，加快构建与深圳“20+8”

产业集群相配套的高品质法律服务体系，实现法律服

务与产业链发展需求精准对接；以创新视角开展国际

化布局，发挥深圳在“一带一路”战略中重要节点城

市的作用，紧跟国际产业转移与中国企业出海路径，

抢抓发展新机遇，拿出律师业高质量发展的深圳样本，

开拓创新、合作共赢

推动深圳律师业高质量发展

在深圳律师创新合作论坛上的致辞 *

○蒋小文  深圳市司法局党委书记、局长

助推律师业服务经济社会发展的作用更加凸显。

二是要用好合作共赢关键一招，推动行业高质量发

展。习近平总书记提到：“只有合作共赢才能办大事、

办好事、办长久之事。”从全球视角上看，全球法律服

务市场规模稳步扩大，不管是我国企业“走出去”，还

是外商“走进来”，都需要高品质的法律服务保驾护航。

从大湾区战略视角上看，粤港澳大湾区具有跨境和跨制

度合作的特点，随着大湾区经济活动的繁荣，深圳亦需

要在与港澳的合作中架起通往世界的法律桥梁，为中国

律师走出国门、推介中国法治、服务“一带一路”提供

机会。深化合作，共同发展已经成为我们把握行业新形

势、提升行业发展能级的关键一招，通过行业间、跨行

业、跨领域的务实合作，才能实现资源共享、优势互补，

适应竞争激烈的市场环境，实现多方共赢。

在深入推进全面依法治国大背景下，律师队伍作

为一支重要的法治力量，一定要深入学习贯彻习近平

总书记关于“努力做党和人民满意的好律师”重要指

示精神，落实司法部党组“五点希望”。要坚持政治

引领，以行业党建高质量发展助力律师行业高质量发

展；坚持底线思维，以合规建设为律师行业高质量发

展赋能；坚持服务大局，以主人翁姿态推动律师行业

高质量发展开创新局；坚持改革创新，以创新发展为

律师行业高质量发展提供动力源泉。愿我们在已取得

成就的基础上，以创新增活力，以合作添动力，齐心

协力，同舟共济，再创深圳律师业新辉煌，全力以赴

谱写深圳律师行业高质量发展新篇章！

* 该文为蒋小文局长 2023 年 9 月 23 日在深圳律师创新合作论坛上的致辞摘要。

Shenzhen Lawyers 1

｜ FOREWORD ｜卷首语｜

2 Shenzhen Lawyers 编印单位 深圳市律师协会

编委会主任 张  斌

编委会成员 杨  逍  章  成  赵东川

王  伟  罗振辉  曾  迈

胡宁可  黄远兵

主编 杨  逍

执行主编 周  敏  黄红珍

栏目编辑 陈  伟  杨新发  颜宇丹

杨银笛  胡  聪  屈文静

刘伟健

责任编辑 伍春红

编辑 王  颖  罗苑瑜

美术编辑 蔡永军

电话 0755-83025789

地址 深圳市福田区深南大道

4001 号时代金融中心 20 楼

邮政编码 518048

电子信箱 shenzhenlawyers@163.com

印刷单位 深圳市彩霸美印刷有限公司

发送对象 各地司法行政机关、律协，深

圳市司法行政机关、各律所等

印制册数 2000 册

2

印刷日期 2023 年 12 月 10 日

（粤 B）L017010071

目录

CONTENTS

卷首语｜ FOREWORD.....................................P1

04 创新奋走前列 合作行稳致远

——深圳律师创新合作论坛圆满举办

08 聆听铿锵言，不负凌云志

18 以专业而行，向更高求进

——深圳市律师协会六大领域高质量发展三年行动

计划（2023—2025 年）简要

01 开拓创新、合作共赢，推动深圳律师业高质量发展

/ 蒋小文

特别报道｜ SPECIAL REPORTS..............P4-23

特别说明：《深圳律师》发表的文稿所表达的观点，

纯系作者见解，不代表编辑部的意见和立场。

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Shenzhen Lawyers 3

热点｜ HOTSPOT............................ P24-39 实务｜ PRACTICE ........................... P51-65

论道｜ DISCOVERY.......................... P40-50

51 违背社会公共利益仲裁裁决的认定及法律后果

──以违反金融监管制度为视角 / 陈丽阳

55 认罪认罚从宽制度中被追诉人的反悔权探析

/ 明灿 梁洪健

58 破产案件衍生诉讼相关问题的探讨 / 赵国彬

62 私章法律效力及裁判规则 / 靳康河

40 刑辩律师，这些年被忽视的执业权利 / 马成 任伟

44 人体冷冻胚胎相关法律问题探析 / 陈武海 王妮

46 展望《公司法》修订后的授权资本制 / 沈洲

48 律师的大数据思维 / 陈孟彬

24 业主大会诉讼主体资格研究 / 刘长森

28 物业小区维修资金追缴纠纷的实务要点——以深圳地区为

例 / 黄鹏伟

32 VIE 结构的税收监管研究——“独角兽”企业回归背

景下的再思考 / 刘旺

36 个人信息权益保护中查阅权、复制权的行使方式

/ 杨郭 陈广茂

律协动态｜ INFORMATION............... P66-68

P04

P32

4 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 深圳律师创新合作论坛圆满举办

2023 年 9 月 23-24 日，以“新时代律师业高质量

发展”为主题的深圳律师创新合作论坛在深圳好日子皇

冠假日酒店正式启动，论坛由深圳市司法局作为指导单

位，深圳市律师协会主办，福田区政府作为支持单位。

本次论坛系深圳市律师协会首次发起的专业论坛，

致力于展现深圳律师专业形象，打造深圳律师对外合

作平台，全面深化务实合作，实现互利共赢发展，并

逐渐形成深圳律师行业的专业品牌论坛。论坛分为 1

个主论坛、12 个分论坛和 1 个专业成果展览。主论坛

聚焦新时代律师业高质量发展，同时围绕河套深港科

技创新合作区建设、知识产权标杆城市建设、企业合

规示范区建设、粤港澳大湾区建设、前海深港国际法

务区建设设置分论坛并展开研讨。

现场陈列约 150 本深圳律师撰写的专业书籍，全

创新奋走前列

合作行稳致远

Shenzhen Lawyers 5

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

面展示深圳律师专业精神与专业追求；设 5 个展板，

包括行业党建、律师行业 2022-2023 年工作回眸、社

会责任、业务创新与发展、培训和涉外工作展板，全

方位展示深圳律师在助力粤港澳大湾区和中国特色社

会主义先行示范区建设的工作成果。

深圳市司法局党委书记、局长蒋小文，福田区委

副书记、区长周江涛，深圳市司法局党委委员、市律

师行业党委专职书记陈明，深圳市工商业联合会党组

成员、专职副书记冯德崇，福田区党组成员、副区长

冯瑞，中华全国律师协会副会长万立，广东省律师协

会会长肖胜方、监事长黄振辉，中国政法大学法学院

教授王进喜等出席主论坛。主论坛还邀请了市委政法

委、市中级人民法院、市检察院、市工信局、市公安局、

市司法局、市商务局、市国资委、市市场监管局、市

法学会等单位相关部门负责人，以及各区司法局相关

负责人，大鹏新区政法办、深汕特别合作区党政办相

关负责人出席；各地律师协会代表、深圳市律师行业

党委、纪委成员，深圳市律师协会理事会、监事会成员、

各区律工委主任、律所代表等共计 500 余人参加现场

活动，主论坛线上同步直播。

12 个分论坛涵盖企业合规、青年律师、仲裁、保

理、粤港澳大湾区、党委政府法律顾问、粤港澳跨境

婚姻家事、证劵、城市更新、数字经济、知识产权、

国际法律 12 个领域，并邀请党委政府部门、企业、高

校、仲裁机构、法援机构、行业商协会、律师事务所

代表约 1200 人参加。

6 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 变定势为声势，观势而谋聚合力

开幕式上，蒋小文局长代表市司法局对本次论坛的

顺利召开表示祝贺。她指出，深圳迎来了“双区”驱动

的黄金发展期，深圳律师创新合作论坛在此时举办，是

恰逢其时、意义重大。她对深圳律师行业建设发展提出

了两点建议，一是要进一步解放思想、开拓创新，引领

行业高质量发展；二是要用好合作共赢关键一招，推动

行业高质量发展。她号召律师要深入学习贯彻习近平总

书记关于“努力做党和人民满意的好律师”重要指示精

神，响应和落实司法部党组“五点希望”，坚持政治引领、

底线思维、服务大局、改革创新。

随后，福田区委副书记、区长周江涛、中华全国

律师协会副会长万立、广东省律师协会会长肖胜方分

别致辞。

变时势为态势，乘势而上添动力

深圳律师专业成果与高质量行动计划同时发布

深圳市律师协会坚持“回归专业，服务大局”的

发展理念，在不到两年的时间里，推出了一系列实操

性强、含金量高的专业成果——编写 62 个业务领域、

970 项的深圳律师法律服务产品清单，出版律师实务

专著 7 本，编写律师业务操作指引 21 份，汇编 18 个

专业领域 129 个律师业务典型案例，编写刑事辩护、

不良资产处理领域的法律文书模板 66 份。未来，深圳

市律师协会将继续出台更多的专业成果，调动更多的

深圳律师拉长长板、补齐短板、守牢底板，让深圳这

座法治城市更有温度、市民更有感受、社会更有认同。

主论坛上还发布了合规、涉外、刑事、证券、知

识产权、中小型律师事务所 6 大领域的高质量发展三

年行动计划，落实《深圳律师业高质量发展三年行动

计划（2023-2025 年）》《深圳律师行业“十四五”

发展规划（2021-2025）》，为加快建设先行示范区、

更好发挥深圳在粤港澳大湾区中核心引擎功能提供强

有力的法律服务支撑。

深圳中小型律师事务所服务中心、深圳市福田区

律师综合服务中心同时揭牌

深圳市律师协会为促进中小型律师事务所转型升

级，加快中小型律师事务所高质量发展，设立中小型

律师事务所服务中心，打造集专家辅导、顾问咨询、

结对共建、联络对接等功能于一体的服务平台，通过

▲深圳市司法局党委书记、局长蒋小文，福田区委副书记、区长

周江涛，深圳市司法局党委委员、市律师行业党委专职书记陈明，

中华全国律师协会副会长万立，广东省律师协会会长肖胜方，深圳

市律师协会会长张斌共同按下深圳律师创新合作论坛“启动键”。

▲深圳市司法局律师管理工作处处长刘伟东，深圳市律师协会会

长张斌、监事长曾常青，深圳市律师行业党委第一副书记张丽杰，

深圳市律师协会副会长章成、理事李军强共同发布。

▲深圳市司法局党委书记、局长蒋小文，福田区委副书记、区长

周江涛，深圳市司法局党委委员、市律师行业党委专职书记陈明，

福田区党组成员、副区长冯瑞，福田区司法局党组书记、局长王

显军，深圳市律师协会会长张斌为深圳市中小型律师事务所服务

中心和深圳市福田区律师综合服务中心揭牌。

Shenzhen Lawyers 7

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

创新服务模式、提升服务能级，努力为中小型律师事

务所高质量发展提供支持。

福田区司法局建设全国首个律师综合服务中心，致

力于提供便捷、高效的一站式服务平台，以推动律师行

业高质量发展。它将成为连接政府、律师、社会各方面

的纽带，为推动律师行业发展持续贡献福田力量。

变优势为胜势，聚势而能提效力

今年是深化律师体制改革三十周年，也是深圳律

师行业高质量发展提速增效的一年，如何更好地谋划

推动深圳律师行业的高质量发展，是当前的一项重要

任务。

志合者，不以山海为远

陈明书记作“争当中国律师业发展第三极”主题

演讲，分享了深圳律师业的发展现状、目标和路径，

肯定了深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的

政策优势、行业基础、区位优势、经济产业基础和坚

强后盾。

王进喜教授从提高律师队伍质量、律师保密规则

建设、律师实务与法学教育互动、规模所建设、律师

执业环境五个方面展望新时代律师业发展路径，为律

师行业发展提供了新的思考。

张斌会长作 “深圳律师行业创新发展之路”主题

演讲，回顾了深圳律师业创新发展史，聚焦当下高质

量发展的重要阶段，提出深圳律师业要坚持用创新精

神延展魄力，为深圳建设法治先行示范城市注入深圳

律师的力量。

华为技术有限公司法务部总裁张健分享了企业在

“走出去”所面临的各种法律风险及涉外律师如何更

好地与企业合作。

平安银行股份有限公司首席律师、法律合规部副

总经理李继分享了新时代金融特征和金融法律服务创

新的必要性，提出金融法律跨界合作，要尽职担责，

护航金融稳定发展。

深圳市律师协会理事、行业发展研究与促进工作

委员会主任马卓檀从升级的基本动因、基本阶段和基

本趋势三大方面分享了律师业专业化迭代与升级，提

出深圳律师业要注重提升在数据挖掘、商业洞察和律

师所管理等方面的竞争力。

流水争先，靠的是源源不绝

深圳铁路投资建设集团有限公司审计法律部负责

人于民峰，富士康科技集团 IPEBG 智权法务处经理刘

博文，深圳市律师协会理事、国际交流与合作工作委

员会主任高文杰，深圳市律师协会数据合规法律专业

委员会主任李兰兰，深圳市律师协会证券法律专业委

员会主任赖冠能，深圳市律师协会刑事合规法律专业

委员会主任任忠孙，深圳市律师协会商标法律专业委

员会主任谢湘辉围绕深圳法律服务业务高质量发展的

新机遇、新动力、新空间开展圆桌对话，提出了行业

高质量发展法律服务的需求和思考。

一花独放不是春，百花齐放春满园

在会长对话环节，北京、重庆、深圳、成都、南京、

杭州、珠海、江门八地律协共话律师行业高质量发展。

本次论坛展现了深圳律师行业蓬勃的发展，更充

分体现出我市律师立足专业，关心关注社会经济发展

的大局情怀和责任担当。受邀嘉宾通过不同维度、不

同视角的分享，为新时代律师行业高质量发展共谋良

策，为高质量法律服务助推深圳高质量发展贡献力量，

用更加优质高效的法律服务助力深圳“跑”起来，推

进深圳“兴”起来，保障深圳“强”起来。

8 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 2023 年 9 月 23 日，以“新时代律师业高质量发展”为主

题的深圳律师创新合作论坛启动。开幕式结束后，主论坛上受

邀嘉宾深圳市司法局党委委员、市律师行业党委专职书记陈明、

中国政法大学法学院教授王进喜、华为技术有限公司法务部总

裁张健、平安银行股份有限公司首席律师、法律合规部副总经

理李继和主办方深圳市律师协会张斌会长、马卓檀理事都分别

作了主题演讲。聚焦当下高质量发展的重要阶段，演讲人分享

了自己的研究成果和独到见解，启迪创新发展的思路，打开合

作共赢的视野，抒行业衷情，催行业奋进。

Shenzhen Lawyers 9

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

当前，深圳正在全面落实党中央赋予的重大战略使

命任务，扎实推进“双区”建设，加快建设中国特色社

会主义法治先行示范城市。律师是推动全面依法治国、

推进中国式现代化建设的一支重要力量。新时代，深圳

律师业如何争创新优势、再造新辉煌，是摆在我们面前

的重大历史课题。利用这次论坛的契机，我们一起探讨

推进深圳律师业高质量发展的现状、目标和路径。

首先，我们通过三组数据，看看深圳律师业的发展

现状。第一组是行业规模数据。截至目前，深圳共有律

师超过 23000 名，律所 1250 多家，全国排第三。第二

组是品牌律所数据。根据专业机构发布的 2022 中国律

所榜单，北京上海囊括前 10 名，深圳只有 1 家上榜，

位居第 52 名。2022 年“中国最大 30 家律所”榜单中，

位居前十的也是北京上海的，深圳只有 1 家上榜，排名

第 13。第三组是涉外法律服务数据。司法部公布的全

国千名涉外律师人才名单中，北京有 170人、上海 99人、

广州 61 人，深圳只有 27 人，在华设立代表机构的外国

律师事务所，北京有 84 家、上海 118 家、广州和深圳

各 5 家。

通过这三组数据，我们可以发现，深圳律师业在行

业体量、品牌实力、人才资源等方面与第一梯队的北京、

上海相比，有着较大差距。要完成党中央赋予深圳的战

略使命，深圳律师业发展任重道远。

聚焦深圳发展定位需求，纵观全国律师业发展状况，

我们提出：争当中国律师业发展第三极，以更加积极的

姿态，更多务实的举措比学赶超，推进深圳律师业高质

量发展，加快推动深圳中国特色社会主义法治先行示范

城市建设。

争当中国律师业发展第三极的目标，不是空中楼阁，

是看得见，也是摸得着的，深圳律师业具有争当中国律

师业发展第三极的坚实基础和相对优势。

深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的政策

优势。深圳承担着建设粤港澳大湾区和中国特色社会主

义先行示范区两大战略使命，2021 年，中央全面依法

治国委员会印发《关于支持深圳建设中国特色社会主义

法治先行示范城市的意见》，赋予深圳又一重大任务。

完成党中央交给深圳的战略任务，需要强大的法治保障，

需要律师参与其中、发挥作用。同时，我们充分用好深

圳经济特区立法权，正在加快推动《深圳经济特区律师

条例》修订工作，争取在律师执业权利保障、律师行业

治理等方面有新的突破。党中央对深圳发展的政策支持，

为推动深圳律师业高质量发展提供了强大动力。

深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的行业

基础。深圳律师业一直在改革创新中走在全国前列，创

造了多个令人瞩目的“全国第一”。深圳律师业发展到

今天已经具有相当的体量，广大律师广泛服务于立法、

执法、司法、守法各个领域，积极推动深圳经济社会高

质量发展。深圳律师业发展至今，创新能力、品牌影响力、

综合服务能力已跻身全国前列，深圳律师队伍正在逐步

建设成为一支政治立场坚定、人民群众满意、业务能力

精通、执业行为规范的高素质人民律师队伍。

深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的区位

陈明 >>

争当中国律师业

发展第三极

10 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 优势。深圳是大湾区 9 市连接香港的“桥头堡”。在以

国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展

格局中，深圳处于内外循环交汇的重要位置，在连接大

湾区海内外市场上，深圳发挥着枢纽的作用。相比其他

城市，深圳律师业有着链接“一国两制三法域”的法治

区位优势。凭借独特的区位优势，深圳律师业将在提升

国际视野，拓宽交流渠道，获取法律资源等方面拥有更

多的平台和机遇。

深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的经济

产业基础。2022 年，深圳 GDP 达到 3.24 万亿元，位居

全国第三，作为现代服务业的组成部分，深圳律师业也

要跟上深圳经济发展的步伐。深圳作为粤港澳大湾区四

大中心城市之一，金融行业实力强劲，对外贸易蒸蒸日

上，科技创新动能澎湃，实体经济根基稳固。深圳经济

发展的强劲动力，为深圳律师业提供了广阔的市场和良

好的发展前景。

深圳律师业具有争当中国律师业发展第三极的坚强

后盾。近年来，深圳各级党委政府、司法行政机关不遗

余力营造律师执业“暖环境”。近期经市政府同意印发《深

圳市律师业高质量发展三年行动计划（2023-2025年）》，

各区也纷纷出台有关政策。切实做好律师执业保障，致

力于提供更高效更便捷的政务服务，不断推出便利化执

业举措，优化律师执业环境，同时积极争取更多优惠政

策落地深圳，助力律师业发展。

当前，深圳律师行业面临“前有标兵，后有追兵”

的形势。深圳律师业要勇当尖兵先行示范，以坐不住的

紧迫感，慢不得的危机感，等不起的责任感，全力以赴

推进行业的高质量发展，瞄准争当律师业发展第三极的

目标，多措并举，同向发力。

加强深圳律师党建创新能力，确保高质量发展的正

确方向。坚持党对律师工作的领导，把持续深入学习贯

彻习近平新时代中国特色社会主义思想作为律师业党建

工作的首要政治任务，让习近平法治思想在深圳市律师

业落地生根。优化律师业党建工作机制，引领每一位深

圳律师把拥护中国共产党领导、拥护我国社会主义法治

作为从业基本要求，积极践行“做党和人民满意的好律

师”。

加强深圳律师合规创新能力，打造全国律师业治理

标杆。加强律师业诚信体系建设，将律师、律师事务所

诚信状况纳入律师业评级评价内容。加强对律师事务所

的指导和监督，提升律师事务所规范化管理水平。着力

规范律师执业行为，加强律师执业行政监管和行业监管，

促进律师业良性竞争。

提升深圳律师制度创新能力，强化行业治理效能。

推动《深圳经济特区律师条例》修订，推进律师业治理

体系和治理能力现代化。支持市律师协会建成全国律师

行业自律组织的标杆。开展法律服务标准化全国示范城

市创建工作，打造以标准、质量为核心的法律服务竞争

优势，探索法律服务业发展高质量发展路径。加强律师

业基础理论创新，为律师业改革创新提供智力支持。

加强律师专业创新能力，提升行业服务能级。支持

本市律师事务所走专业化发展道路，形成“总部引领、

大所做强、中所做优、小所做精”的行业高质量发展新

格局。构建重点产业链法律专业服务体系，实现法律服

务与产业链发展需求精准对接。设立深圳律师节，打造

深圳市律师文化名片，打造更具时代引领性的全国一流、

国际知名的深圳市律师事务所品牌。

深化粤港澳法律服务合作，增强国际法律服务能

力。支持联营律师事务所与国际知名法律服务机构落户

深圳，支持香港居民和澳门居民依照规定取得律师执业

资格到深圳执业，支持通过粤港澳大湾区律师执业考试

的香港法律执业者和澳门执业律师到深圳执业。与香港

律师业建立更紧密的战略合作关系，助力粤港澳大湾区

规则衔接、机制对接。

深化高素质律师人才培养，打造全球法律服务人才

高地。强化与知名法学院校合作，构建多层次律师人才

培养体系。设立粤港澳大湾区涉外律师学院。加强与重

点行业在知识产权、海事海商、科技创新、企业合规与

数据治理等重点领域律师人才培养合作，打造“高精尖”

的律师人才队伍。构建适合律师业特点的律师人才认定

体系，加大律师业高端紧缺人才培养力度。举办法律服

务人才交流会，加大高素质法律服务人才引进。

新时代深圳律师业要再创新成就，让我们携手并进，

积极转变发展思路、全面持续创新，承前启后、继往开来，

全力推进高质量发展，争当中国律师业第三极！续写深

圳律师新华章，再创深圳律师新辉煌！

Shenzhen Lawyers 11

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

我想主要分享几个内容——提高律师队伍整体质

量，加强律师保密规则建设，加强律师实务与法学教

育的互动，加强规模所的建设，加强“律师友好型”

城市建设。

当前，我们应该认识到律师是链接涉外法治与国

内法治的战略性资源，律师行业要和国家的整体战略

相联系，律师行业的发展应当是中华民族伟大复兴的

重要组成部分。从国内法治来讲，中央提出要让人民

群众在每个案件中感受到公平正义，这就需要我们律

师充分发挥作用。有多少案件能进入法院？实际上大

量的非诉业务都是我们律师在一线，律师是落实中央

指示的最重要力量。从涉外法治来讲，谁是承担涉外

法治的主要力量？律师。因为法官、检察官，他们的

权威止于边界。因此，律师是战略性资源，我们对律

师行业的发展一定要从战略高度去认识。

律师行业高质量发展有很多指标，从根本上讲，

这不是一个个别的举措，而是一个制度建设问题。一

个行业的发展布局要有韧性，要能迅速回应和适应变

革带来的挑战。

第一，提高律师队伍整体质量。近 10 年来，我

国律师队伍取得高速发展。2012 年，全国律师人数只

有 23 万人，而现在有将近 70 万人。我国法律执业的

构成发生了结构性变化，过去法官、检察官数量多，

现在法官和检察官加起来 20 多万人，律师队伍已经近

70 万人，未来律师行业还会高速发展，100 万的规模

指日可待。正因如此，党和政府高度重视律师行业的

发展、律师队伍的建设，但依然存在一些制度性问题。

比如我们的准入、续展、惩戒、退出，都存在问题。

以准入制度为例，现在律师准入的条件之一是品行良

好，什么是品行良好？实践中最主要的指标是无犯罪

记录，难道没有犯罪，就适合做律师了吗？《公司法》

关于董事、监事、高级管理人员的资格标准都比律师

的标准要高，我们的准入门槛还是较低的。再比如退出，

个别律师退出后反而成了名人，有更多的案件，继续

参与法律服务，那处罚有什么权威性呢？这都严重影

响律师行业的治理。十八届四中全会强调要加强律师

队伍的准入和退出机制的建设，我想这也是对律师队

伍高质量发展提出的要求。

第二，加强律师保密规则建设。北京大成律师事

务所与 Dentons 律师事务所“分手”了。联营律师事

务所很多，这其中也遇到了不少问题，在律师参与涉

外法律服务过程中最突出的问题就是律师的保密问题。

我多次听说外国律师在讲为何不愿意跟中国律师、中

国律师事务所合作，最重要的原因是中国律师不知道

如何保密。尽管我们的《律师法》在 1996 年规定了

律师保密义务，直到 2012 年才规定了律师的委托人

特免权。我曾经两次受邀担任深圳大型民营企业的专

家顾问，在美国涉及诉讼，美国律师提出中国律师要

把和中国委托人的交流拿到法庭上，美国律师可以拒

绝，因为他们有特免权，而中国律师没有。这是我们

王进喜 >>

新时代律师业

高质量发展的展望

12 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 民营企业在国外开展竞争时的一个地雷，我们要把这

个雷排除掉，否则会影响我们律师和委托人的交流，

换句话说影响我们提供法律服务的质量。我们要意识

到保护律师的权利就是在保护委托人的权利，就是在

保护我们的民营企业，就是一个国计民生的问题。下

一步深圳市将制定律师行业促进条例，建议条例中，

赋予律师保密的特免权，扩大到民事诉讼以及一般法

律咨询。

第三，加强律师实务与法学教育的互动。这些年，

我们的法学教育和律师行业基本脱节，如果没有高质

量的生产者，我们如何提供高质量法律服务，所以律

师行业高质量发展要解决法律教育问题。 今年 2 月，

中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加强新

时代法学教育和法学理论研究的意见》提出，加强中

央依法治国办对法学教育工作的宏观指导，加强司法

行政功能。我建议修改《律师法》关于取得境外律师

执业资格的规定，即在我国法律服务人员紧缺领域从

事专业工作满 10 年甚至 5 年，这样可以帮助我们解决

涉外法律服务人才紧缺的问题。

第四，加强规模所的建设。规模所的建设即是战

略性建设，设分所应该是大所的战略性任务，在整个

行业具有举足轻重的地位。大所集中在北京、上海，

广东没有逾千人的律所，司法机关、律师协会要有意

识地引导律师行业规模化，规模化能带来很多效益。

第五，加强“律师友好型”城市建设。我们要

打造最好的营商环境就要加强法治，这些年北京、上

海、湖北等出台一系列的扶持措施，深圳也出台了有

关举措，即《深圳市律师业高质量发展三年行动计划

（2023-2025 年）》，律师行业遇到的问题要靠党委、

政府、行业内外共同采取措施解决。深圳的政策固然

非常好，而且还可以再上一个台阶。在党委和政府牵

头下，要更优化律师行业的整体设计，把城市建设与

律师行业友好联系在一起，在城市建设的顶层设计中

体现律师行业的发展——建设“律师友好型”城市。

只要党委和政府大力支持，我想我们律师行业遇到的

各种问题都会解决，律师行业会有更好的明天。

张健 >>

新时代涉外法律

服务的机遇

和挑战

我站在企业的角度谈谈新时代涉外法律服务的机遇

和挑战。

企业在海外经营可能遇到的法律风险，总结来说分

为四类：第一，商业纠纷，跟客户、供应商、合作伙伴

的各类纠纷，商业纠纷的风险是非常高的。第二，行政

监管纠纷。企业走出国门一定受到劳工、移民等方面的

监管，这几年我们信息通信产业在海外受到的行政监管

更集中来自于网络安全、数字保护、基础设施运营等方

面的监管。第三，劳工纠纷。比较各个国家的法律，在《劳

动法》方面，每个国家都不一样，各个国家的差别较大，

中国企业把自己在国内的劳工管理制度搬到国外，很容

易产生劳工纠纷。第四，维权诉讼。企业做大后，肯定

会有人打一些不好的主意，侵犯商业秘密，制造假冒侵

权产品等等。

Shenzhen Lawyers 13

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

企业在海外经营面临的法律风险与企业发展阶段

是相关的。当企业刚进入海外市场时，主要关心的是

机构设立问题，子公司、分公司如何定义、有什么要

求等等。在业务拓展阶段，可能更关心交易模式的设

计问题，比如直销和分销分别会有什么法律风险。随

着业务再发展，会考虑如何利用合同条款规避法律风

险，国外面对《竞争法》的执法非常严，比如不能随

便限制分销商的经销价格，在有些地方，对分销商经

销地域要求也很严格。当业务发展很大很成熟的阶段，

可能会面临税务、反垄断等监管，比如前两年国外出

台了《外部补贴扭曲市场价格条例》，给在欧洲经营

的很多厂商带来了反垄断的风险。

纵观这些风险产生的原因各种各样。首先是经济形

势，一旦经济形势动荡会诱发很多法律风险。比如，经

济不好，很多客户就没钱了，就会想办法在合同上引起

争议，转移其损失。其次是法律制度带来的风险。国外

很多国家都有非常独特的法律制度，比如，巴西的税法

就非常复杂，其中还讲究货票同行，公司的车拉着货物

在公路上走，必须开好税票携带着，若税警检查不合规

就要被罚款。第三，营商环境带来的法律风险。为了营

造良好的营商环境，需要企业特别注重合规建设，避免

出现负面新闻，尤其要注重环境、安全、劳工保护，加

强这些方面的合规建设，在当地树立良好的形象。第四，

观念的差异也会导致法律风险。我们容易把中国的管理

制度机械地搬到海外，很多时候我们的做法和海外的一

些国家、员工产生观念上的差异。比如，我们在国内招

聘时，会给应聘者填写一个表格，涉及到一些个人信息，

包括年龄，但在很多国家招聘时，是不能问别人的年龄，

有可能应聘者会告企业年龄歧视。

综上，从涉外法律服务的角度，我分享以下几点

想法：

第一，涉外法律服务应多帮助企业防患于未然。中

国企业到海外很容易产生法律风险，我们涉外律师要多

把案例分享给大家，让企业尽快调整，避免风险。

第二，涉外律所应该多在全球构建合作伙伴的网络。

法律一定是有地域性的，所以我们对有重要国际仲裁机

构的所在地国家，对周边在法律上、文化上有影响力的

国家，一定要有一些律所合作伙伴，从而建立全球的服

务网络。

第三，涉外律师应该发挥中国律师的特色。我们天

然地能跟企业走得很近，不仅要帮助他们解决海外纠纷，

还要能给出个性化方案。通过与总部的连接，发现企业

管理上遇到的问题，为他们构建和塑造一个良好的管理

制度。

李继 >>

新时代金融法律

服务的创新

与律师合作

我的发言围绕“新时代金融”“法律服务创新”和“律

师合作”这三个关键词来展开。

什么是新时代金融？这是二十大提出的概念，实

际上就是中国式金融，一具有政治性，中国新时代金

融强调金融要紧跟中央的政策走，这跟西方自由市场

经济下的金融有本质区别；二具有人民性，强调我们

的金融是普惠的金融，是为广大人民群众服务的金融，

这跟赢者通吃、金融寡头形成贫富分化的金融有本质

14 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 区别；三具有服务性，强调金融服务实体经济，服务

实体经济是它的底色。新时代金融这几个特征决定了

未来金融创新的发展方向。

金融法律服务需求的变化，也会推进金融法律服

务的创新。法律服务创新，其中金融产品法律服务的

创新，将是未来发展的方向。

金融产品多样化。以银行为例，原来是信贷，现

在是私募基金托管、理财产品代销、财富管理、投资

顾问等。为了给社会公众提供更加丰富的服务，服务

领域不断拓展，包括贷款保证保险、金融科技，以及

金融 + 医疗 + 养老。这就导致交易结构更复杂，比如

资产证券化、特殊目的实体 SPV 和信托受益权，也使

得金融服务为支持民生和实体经济进行了一些创新，

主要表现在拓宽企业融资渠道进行的创新，以及为了

提升农村经济或者中小微企业融资能力进行的创新，

这些创新跟法律服务相关的，主要是新型的非典型担

保的创新，以及为扩大担保物权提供担保标的的创新，

比如正在生产的产品、知识产权等，原来一般情况下

不能设定担保物权的标的，未来都有可能会设立担保

物权。这些创新将给金融法律服务提出新的需求。

下面从诉讼和非诉讼需求的变化谈谈法律服务创

新。

诉讼仲裁法律需求的变化，我想大家也看到了，

平安集团近几年遇到了一些新类型案件，也体现了金

融产品创新所导致金融法律服务需求的变化。比如，

近日乐视网的虚假陈述案件，该案件我全程跟进，体

现的特点是法律主体增加、法律关系复杂，影响责任

承担因素增加，法律责任类型多样，这对我们律师应

对案件提出更大的挑战。一方面，个人认为，目前在

中国司法界，很多法官还是用对待传统民事案件的方

式应对我们新型的商事裁判，这对商事主体的权利保

护是不公平的，这需要我们律师通过跟法官、法院之

间的沟通，跟仲裁机构的沟通促进商事裁判。

近年来，因为裁判法官和律师之间的隔离制度，

对于律师代理案件时与法院进行正常合作受到一定影

响，这是客观存在的情况，尤其在金融审判领域，这

需要当事人、律师和法官进行充分沟通，但这样的机

会很少。诉讼仲裁法律需求的变化对律师提出新要求，

表现在两方面：

一是法律服务模式创新。这涉及第三方资本的介

入，在我看来是全风险的特色代理模式，这在中国法

律服务领域还是有其合理性和发展空间，而对于金融

机构等大型且具有规范化内部法律团队的公司来讲，

是不太适用的。我认为通过对案件进行专业分析和风

险判断的基础上，寻找合适的律师，一方面，能充分

尊重和保障律师的服务角色，律师是服务者，不是风

险投资者，律师前期费用必须覆盖律师服务成本；另

一方面，既能帮助金融机构防范风险，又能最大限度

激发律师在代理工作中的积极性。

二是诉讼仲裁法律服务创新要以人为本。这是诉

讼过程中的理念创新和服务的提升，很多案件社会影

响面广，刑事、民事、行政等各种纠纷交叉在一起，

这种情况下律师必须对特定领域的刑事、民事等相关

法律制度融会贯通，才能准确对案件进行判断。同时，

律师在分析和研究这些案件时必须熟悉行政监管的规

定，以协同治理的思维，充分尊重行政机关的认定，

并且作出准确的判断。

再说说非诉讼法律服务需求的变化，主要是对于

合规法律咨询延伸到非传统业务领域。比如境外法律

咨询，现在全国各个金融机构都在根据中央的要求，

对美国的 FATCA 境外税收合规法案进行研究，还有“一

带一路”的金融法律服务和政商资源对接，以及金融

科技与交叉领域业务的法律咨询。金融机构在拓宽服

务领域，其中涉及交叉领域的专业知识，需要有人提

供专业的服务。另外，近年来由于经济金融的竞争日

益激烈，金融消费纠纷大幅增长，也是需要非诉的方

式解决。富有调解、和解和协调经验的律师，就可以

在其中有用武之地。

律师从事金融非诉业务，要非常精通某一细分领

域，才能满足金融机构个性化的需求；同时，由于这

个细分领域的业务可能不是太多，律师不能只精通某

一个业务，还要精通相关的业务，一专多能。从近年

来的实践来看，如果律师的非诉规模比较大，细分领

域覆盖广，那么他在市场获客的能力会更强。

最后，我想从理念的层面谈谈新时代金融背景下

的律师合作。

Shenzhen Lawyers 15

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

第一，执业品格。不管是做人还是做事有一些基

本的执业品格，如诚信、勤勉、尽职、执业操守，这

在任何领域都是有共识的。

第二，共同体意识。律师行业内部一定要有共同

体的意识。

第三，合规意识。律师在给当事人提供法律服务

过程中，绝不能诱导当事人挑衅传送，诱导当事人信

访等。作为律师，在执业过程中，不应该为了达到某

种特定目的而采取不正常的手段。

第四，专业意识，专业是律师的立身之本。

第五，平等意识。公司律师不能有甲方思维，现

在往往是屁股决定脑袋，一定要改变这种想法。

第六，职业价值追求。我认为律师在法律工作者里，

是最有可能挣钱的职业，但挣钱仅仅是一个方面，我

们必须要有更高的追求。法律赋予律师在社会治理中

有特殊的法律地位，有维护社会公平正义的能力，我

们一定牢记这一点，要维护宪法和法律的权威。中国

宪法和法律走到今天，建立市场经济的体系，很不容易，

我们必须充分发挥自己的专业职能，为社会提供服务，

营造一个更美好的法治环境。

40 年前，深圳市蛇口工业区律师事务所成立，从

此新中国有了第一家律师事务所，掀开了我国律师事

业具有里程碑意义的一页，也开启了深圳律师业延续

四十年的创新之路。

一、深圳律师业以创新启航崛起

回溯深圳律师业的发展史，就是一部创新发展史。

从 1983 年中国第一家律师事务所到 1988 年全国第一

家合作制律师事务所，再到 1989 年全国第一家以个

人名字命名的律师事务所，随后，1993 年深圳首批

10 家合伙制律师事务所相继成立，将全国合伙制律师

事务所改革领向高潮。此外，深圳律师还出具了中国

第一份上市公司法律意见书。1995 年实施的《深圳经

济特区律师条例》是中国第一个地方性律师管理法规，

为《中华人民共和国律师法》提供了立法经验。

40 年来，深圳律师业创造了许多“第一”，特别

是在改革开放头 20 年，无论在律师制度创新、律所机

制创新，还是律师业务创新，深圳律师均独领风骚，

引领了中国律师业的风尚。可以说，深圳律师业因创

新而生、为创新而立、靠创新而兴，创新成就了深圳

律师独特的气质，也是深圳律师的代名词。

深圳律师的创新源于深圳的基因，植根于“来了，

就是深圳人”的开放，植根于“时间就是金钱，效率

就是生命”的务实，植根于“鼓励成功、宽容失败”

的包容，植根于深圳这座创新之城。

二、深圳律师业以创新驱动未来

当前，深圳律师业正处于高质量发展的重要阶段，

我们虽然在规模上取得了巨大的成绩，但是我们“大

而不强”，行业发展仍然面临着诸多矛盾，如竞争加剧、

张斌 >>

深圳律师业

创新发展之路

16 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 内卷严重、同质化明显、律所规模小、青年律师收入

低等一系列问题。这些问题究其原因是多方面的，但

归根到底是行业创新理念淡化、创新活力退化、创新

能力虚化、创新动力弱化导致的。基于此，我们必须

审视深圳律师业高质量发展过程中存在的难点、痛点

和堵点问题，要实现以质量、结构、规模、速度、效益、

合规相统一的高质量发展目标，就必须以创新破危局，

以创新开新局，创造新模式、培育新动能、形成新优势，

引领和驱动深圳律师业高质量发展。

面向未来我们要不断提高协会创新力、律所创新

力与律师创新力，以创新的猛锐之势，在高质量发展

之路上阔步前行，需要做好以下六个方面的创新：一

是不断深化行业党建创新，持续探索“三结合”行业

管理机制；二是不断推动行业治理创新，实现行业治

理能力与治理体系现代化；三是不断推动法律产品与

服务创新，构建现代化法律服务体系；四是不断推动

律师事务所管理创新，以创新驱动律师事务所管理现

代化；五是不断推动行业合规管理创新，营造风清气

正的行业氛围；六是不断推动公益法律服务创新，更

好践行人民律师的使命担当。

三、深圳律师业需要更优的创新环境

律师行业创新不是一蹴而就、一劳永逸的，需要

我们久久为功、善作善成。要不断集聚创新人力资源、

构建创新机制、营造创新氛围，加快形成全领域、全

方位、全链条、全覆盖、全过程的创新局面，才能更

好激发创新活力，结出高质量硕果。

一是要集聚创新型法律人才资源。人才是创新的

根基，创新驱动实质上是人才驱动，拥有一流的创新

人才，就拥有了行业创新的优势和主导权。深圳律师

业在改革开发头二十年之所以能够引领中国律师业风

骚，靠的是聚集了一批法治创新人才。深圳律师业当

前出现的创新弱化，本质上是创新人才的弱化。我们

要构建多层次律师人才培养体系，与法学院校和科研

机构建立律师人才联合培养基地；要引进高素质法律

创新人才，加强重点领域律师人才培养和一般人才创

新能力培养，建设开放包容先行的全球法律服务人才

高地；要推行人才多元化战略，加大法律科技人才、

律所管理人才、行业研究人才的培养与引进。

二是要构建系统性行业创新机制。持续深化深圳

律师业重大创新平台建设，除继续办好“深圳律师创

新合作论坛”、业务创新大赛外，我们还要不断建设

更多更好的创新平台；出台一系列法律服务与管理创

新标准和指引，为各个领域的创新活动提供指导；完

善扶持创新与激励创新政策；建立创新成果评优机制，

及时推广宣传各类创新成果。

三是要营造良好的行业创新氛围。宽容失败，才

能鼓励探索、激励创新，才能增强全行业的创新意识、

创新精神、创造活力。要坚持用创新文化激发创新精神、

推动创新实践、激励创新事业，在全行业积极营造鼓

励大胆创新、勇于创新、包容创新的良好氛围。要建

立宽松的创新生态环境，允许试错，出台律师业宽容

创新失败的容错制度。表彰行业创新人才、创新案例、

创新产品，推动在深圳律师业形成人人崇尚创新、人

人希望创新、人人皆能创新的行业氛围，使创新成为

深圳律师普遍认同的价值导向。

深圳是一座创新之城，各个领域都在创新，当然

深圳律师业也不能落下。深圳律师业要跑赢产业链的

创新速度需要的是创新驱动，深圳律师业要向创新要

Shenzhen Lawyers 17

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

新时代律师业专业化的迭代与升级，我准备以下

面两部分跟大家分享：升级的基本动因和升级的基本

趋势。

升级的基本动因。纵观社会发展中，我们发现经

济、文化、生活极度活跃，让我们发生了新的变化。

首先，法律的复杂性。改革开放之初，我们主要业务

是国内的争议和法律关系。随着 90 年代进一步开放，

2000 年后互联网的加入，出现了一些涉外因素。其次，

律师数量的增加。目前全国已经有近 70 万名律师，深

圳的律师有 2.3 万多名，相比整个体量来说还是低于

社会的需求，客户的需求从最开始简单的需要帮助解

决纠纷，到现在更多的是防患于未然，其中需要大量

马卓檀 >>

新时代律师业

专业化的

迭代与升级

的法律服务。第三，法律责任以及行业声誉的维护。

随着经济下行，我们注意到有一些客户已经开始对律

师提出索赔的要求。第四，提升竞争力的客观需求。

一是替代性法律服务的发展，比如财务审计和税务咨

询，可由内部的律师完成，还有人工智能大模型的出现，

现在大家用得比较多的 ChatGPT，它有海量检索的功

能，能替代一部分工作内容。

升级的基本趋势呈现以下几个方面：

第一，持续的法律教育培训。前段时间和法律相

关的衍生行业同行交流，他说因为现在经济不景气，

他们的业务是在做律师的继续教育，包括线上教育和

线下教育，细分领域从传统的民商事争议解决细化到

知识产权，甚至包括计算机软件、版权等等，法律服

务逐渐呈现出多元化。

第二，不同维度的专业细分。比如，细化到数据

交易、数据合规。

第三，利用技术和信息技术。比如之前提到

ChatGPT，这是技术发展的路径。

第四，法律技能与商业洞察。现在客户并不只是

要求我们被动解决问题，要更主动去挖掘。此外，我

们还要了解同行的动态，海外同行的动态，接收和归

纳相关的行业信息等等。

质量、要向创新要效能、要向创新要效率、要向创新

要未来。深圳律师要继续发扬敢为人先的创新精神，

在高质量发展的高峰前敢于直面困难，依靠创新的力

量，由“一马当先”的创新先锋，形成“万马奔腾”

的创新战队，用矢志奋斗和创新精神书写深圳律师业

高质量发展的时代答卷！

18 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ 以专业而行，向更高求进

深圳市律师协会六大领域高质量发展三年行动计划（2023—2025 年）简要

行动目标

强力推进深圳律师合规专业服务能力提升，为深

圳合规城市建设提供高质量的合规法律服务。培育一批

“高、精、专”合规律师人才，未来三年，培养新锐合

规律师人才不少于 1000 名，选拔精英人才不少于 300

名、领军人才不少于 150 名，组建合规律师专家库作为

政府智库。推出一批高质量的合规法律标准和产品，其

中研发法律服务标准不少于 9 个，合规产品不少于 30

个。推广一批深圳律师合规建设成功经验和经典案例，

推动深圳合规律师走向全国。推广合规业务经验，为全

市、全省乃至全国合规律师开展业务提供专业引领，鼓

励深圳律师在企业基础合规 + 专项合规（如刑事合规、

数据合规、税务合规、国际贸易合规等）方面开展合规

服务，为企业高质量发展贡献力量。

发展措施

（一）充分发挥专业委员会作用，推动深圳律师

合规业务高质量发展

深圳市律师协会数据合规法律专业委员会、刑事合

规法律专业委员会、企业合规管理法律专业委员会应当

统筹协调，联合各专业委员会整合资源、形成合力、整

体推进，充分发挥专业引领作用。

（二）培养合规领航人才梯队，建立合规专家库

继续深化“深圳律师行业领航人才计划之企业合规

班”的培养模式；加强与行业协会、外部单位合作，联

合开展专项人才培养，与深圳数据交易所合作进行数据

交易合规师培训和认证等；逐步建立合规新锐人才、精

英人才、领军人才梯队；结合企业重点合规领域如数据

合规、刑事合规、环保合规、税务合规、行政合规、涉

外合规等领域，建立相应的专家库，指导合规业务发展

前景和发展方向。

（三）加强合规交流，开展大湾区、全国性合规

专业交流与合作

（四）拓宽服务领域，创新合规法律服务产品

通过制定产品清单、操作指引，做到产品服务流程

标准化、 服务质量可视化、产品成果高效化；逐步推出

各个行业的合规服务产品和标准，打造丰富的行业合规

产品；围绕深圳“20+8”战略性新兴产业集群和未来产

业，如软件与信息服务、高端医疗器械、生物医药、新

能源汽车、量子信息、智慧金融、跨境电商等产业，研

究不少于 30 个创新产品。

（五）积极参与和制定合规标准及行业规范，以

标准化提升合规业务高质量发展

（六）定期举办大型合规论坛，扩大深圳律师合

规专业影响力

（七）开展典型合规案例、优秀合规律师评选，

推广深圳合规律师品牌

（八）走进商协会、企业，挖掘和解决企业合规

需求

（九）编制产业、行业合规观察报告，为合规建

设提供决策参考

（十）成立合规公益宣讲团，开展合规公益宣讲

* 原文五千多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

合规法律业务高质量发展三年行动计划 *

Shenzhen Lawyers 19

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

* 原文八千多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

涉外法律业务高质量发展三年行动计划 *

行动目标

到 2025 年底，深圳涉外律师综合服务能力大幅提

升，培养和建设一支高水平的涉外律师人才队伍，涉外

律师人数达到 800 人；引进和培育一批国际一流律师事

务所和涉外法律服务示范律师事务所，总数不少于 30家；

在涉外法治宣传与法律服务领域，形成不少于 8 个优势、

特色品牌和项目。建设与深圳建设中国特色社会主义先

行示范区、创建社会主义现代化强国的城市范例以及国

际化大都市要求相适应的涉外法律服务律师队伍。

主要措施

（一）加强系统规划，凝聚深圳涉外法律服务高

质量发展的合力

深圳市律师协会国际交流与合作工作委员会和粤港

澳大湾区工作委员会，要充分发挥在促进涉外律师业务

发展的政策落实、措施制定、方向引领方面的引擎作用，

带动一带一路法律专业委员会、港澳台法律专业委员会、

国际贸易法律专业委员会及国际投资法律专业委员会等

涉外专业委员会，同心勠力、协同联动，推动深圳涉外

律师业高质量发展。

（二）强化人才战略，打造高水平的涉外法律人

才队伍

完善分类分级涉外律师培训和培养机制；加强与境

内外高等院校、仲裁机构、知名培训机构合作；重视培

养新锐涉外律师；挖掘存量人才；吸引增量涉外律师人

才；促进人才融合；便利深圳涉外律师开展跨境业务和

交流；建设涉外法治人才服务和实训基地；积极吸收大

湾区律师、吸引海外华裔律师在深圳执业，培养国际仲

裁人才；有针对性地培养涉外团队管理人才。

（三）多措并举，推进涉外法律服务机构专业化

建设

培育涉外法律服务示范机构；实施差异化发展战

略；加大涉外律师事务所库建设力度；支持深圳律师

事务所国际化布局；在前海开展中外律师事务所联营

试点工作。

（四）强化国际合作，加大对外交流与合作力度

（五）贯彻品牌意识，加强深圳涉外律师整体品

牌宣传与推荐

将“深圳涉外律师”作为深圳律师行业的重要宣传

内容；多平台、多途径助力涉外律师宣传、推广和展业；

打造深圳涉外律师平台与品牌；推出涉外业务操作指引，

加强实务总结；调研并匹配企业需求；设立涉外法治研

究院。

（六）优化涉外律师执业环境，推动涉外法律服

务供需对接

建立健全涉外法律服务人才推荐机制；建设涉外法

治服务和实践基地；建立并完善域外律师库；积极推荐

涉外律师，鼓励企业优先选用深圳涉外律师；推动和配

合政府层面加强与“一带一路”国家和地区法律服务需

求对接；推动政府采购涉外法律服务；为外事部门、国

际组织 / 机构输送深圳涉外法律人才；推进港澳律师优

惠政策及便利措施的落地落实；统筹做好国内和涉外法

律服务；为深圳涉外律师提供外文法律资源检索便利

和条件；推进涉外法律服务标准化，探索制定包括业

务标准、服务标准、管理标准等在内的涉外法律服务

行业标准。

20 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ * 原文五千多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

行动目标

通过三年努力，推动深圳律师行业刑事法律业务发

展水平整体迈上新台阶，刑事业务规模和刑事律师人才

队伍明显壮大，力争培育 10 个以上在全国范围内具有

一定影响力的刑事律师团队，培育 20 个以上在华南地

区有明显影响力的刑事律师团队，在深圳律师队伍中培

养 100 名以上刑事业务带头人、700 名以上刑事业务专

业律师，积极推进刑事法律服务标准化、产品化、精细化，

全面擦亮深圳刑事律师品牌，努力将刑事法律业务打造

成深圳律师的优势业务。

发展措施

（一）坚持长期主义，形成共同发展格局

本行动计划由深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委

员会、商事犯罪辩护法律专业委员会、金融犯罪辩护法

律专业委员会、职务犯罪辩护法律专业委员会、刑事合

规法律专业委员会、刑民交叉法律专业委员会、常见型

犯罪辩护法律专业委员会共同负责落实组织实施，每个

专业委员会要进行细化落实，制定具体目标和措施。 同

时各专业委员会要加强合作、整合资源、形成合力、整

体推进，充分发挥专业引领作用。

（二）整合刑事专业人才资源，实现代际传承

（三）加强合作交流，形成专业合力

（四）设立大顾问团队，推动专业学术交流

聘请高级顾问团队，以举办讲座、论坛、沙龙的方

式，搭建深圳刑事律师与专家学者之间进行经验交流和

学术研讨平台，持续性举办全国性、高规格的刑事律师

业务发展论坛，扩大深圳刑事律师的知名度。

（五）发挥刑事专业委员会作用，打造刑事业务

产品与标准

全面开展刑事业务法律服务产品、业务与合规指引、

服务标准等编撰活动，形成一批高水平、有特色、可操

作的深圳刑事业务服务产品目录、业务、合规指引及标

准，引领深圳刑事法律服务率先实现“标准化、规范化、

专业化”。

（六）开展刑事业务评优活动，持续输出深圳律

师优秀成果

（七）实施刑事法律业务人才多维培训，大力建

设刑事人才队伍

每年有针对性地举办 1-2 期刑事业务专题培训班，

旨在分领域培养刑事领军人才和骨干人才；组织 “

1+1”系统培训，对口培训一倍以上专业委员会人数的

刑事专业人才；定期开展刑事业务合规培训。

（八）开展刑事专业律师创优活动，打造深圳刑

辩品牌

根据深圳及华南地区高频发生的刑事业务，重点推

出一批有 实力、有影响力的刑事律师或者团队，开展年

度评比或者专项表彰活动，全力打造深圳刑事律师品牌。

（九）成立刑事公益律师服务团，积极组织刑事

公益活动

（十）强化法律职业共同体建设，营造良好发展

环境

发挥律师工作联席会议的作用，加强与法院、检察院、

公安等单位的沟通协调，依法保障刑事律师辩护、会见、

阅卷、调查取证和听取律师意见等执业权利；发挥“两

代表一委员”的作用，着力解决刑事律师执业过程中的

痛点、难点、堵点，切实维护律师合法权益；推动公、检、

法、律师同堂学习交流，邀请公、检、法人员参与律师

业务操作规则评审，探索公、检、法、律师互评机制。

刑事法律业务高质量发展三年行动计划 *

Shenzhen Lawyers 21

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

* 原文五千五百多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

证券法律业务高质量发展三年行动计划 *

行动目标

通过三年的切实行动，积极推动深圳证券法律业务

水平整体迈上高质量发展的新台阶。建立证券法律人才

库，培育高质量的证券律师人才队伍，评选深圳优秀证

券律师。优化证券律师队伍结构，加大对青年证券律师

人才的引进和培养力度；提高律师事务所证券法律业务

的风险意识和风控能力；组织出版系列专著，全方面制

定行业操作指引，积极推进证券法律服务标准化、产品

化、精细化，打造高质量的证券法律服务，提升深圳证

券律师的核心竞争力，实现深圳证券法律业务更高质量

更高水平的发展。

发展措施

（一）加强人才培养，提升深圳证券律师的专业

能力和素质

（二）坚持专业化发展理念，持续推进证券法律

业务专业化建设

鼓励深圳律师发表专业化文章、出版专著；鼓励深

圳律师结合全面注册制、上市合规等发展趋势及市场需

求，出版一批证券实务专著；制定证券、基金、期货、

信托等法律服务产品清单；编制一批业务操作指引和示

范文本，包括律师办理证券业务法律尽职调查、上市公

司股东大会见证、私募股权投资基金、证券诉讼等业务

操作指引以及律师事务所从事证券业务内控制度等。

（三）加强证券业务交流与合作，构建证券法律

业务高质量

发展环境

加强深圳证券律师与其他省市律师协会的交流和互

动；加强与证监会、证监局、金融监管部门、司法机关、

证券交易所、上市公司协会、证券业协会、基金业协会、

期货业协会等部门、组织的交流及互动，建立长效交流

沟通机制；加强与券商、基金、期货公司、信托机构、

会计师、行业协会、上市公司等相关行业机构、企业的

交流与合作，提高本市证券律师市场参与度。

（四）开展评优活动，提高深圳证券律师品牌影

响力

（五）开拓及创新证券业务，推出创新型法律服

务产品

（六）加强上市公司合规产品建设，推动上市公

司合规产品

推广应用

联合深圳证监局、深圳上市公司协会、深圳市证券

业协会， 对深圳上市公司合规体系进行调研；推出上市

公司合规与风险防范、企业境外上市数据合规、证券机

构数据合规等法律服务产品；打造深圳上市公司合规体

系建设标杆。

（七）加强与港澳台法律界的合作，打造湾区证

券法律共同体

（八）加强证券法律业务内控建设，防范证券律

师执业风险

制定律师事务所从事证券业务内控指引，建立、完

善律师事务所证券业务风控、内核制度，包括证券业务

立项制度、 内核制度、利益冲突管理制度、防范内幕交

易制度、档案管理制度等；增强证券业务风险防范意识，

严格把控项目质量，降低执业风险。

（九）加大政策支持力度，支持深圳证券律师发展

推动政府部门制定支持深圳律师事务所发展证券业

务的相关政策，鼓励律师事务所引进证券专业人才；建

立深圳证券律师与拟上市企业的对接机制，组织证券律

师主动帮助有上市需求的企业进行上市孵化；协调各政

府部门为律师开展证券业务提供便捷渠道，优化证券律

师执业环境。

（十）成立证券公益律师服务团，积极探索、参

与证券纠纷多元化解决机制建设，维护中小投资者合

法权益

22 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜ * 原文六千多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

知识产权法律业务高质量发展三年行动计划 *

行动目标

强力推动知识产权律师专业服务能力全面提升，

着力培养“高、精、尖”知识产权法律服务能力，充分

发挥知识产权专业律师职能作用，以更好地服务深圳建

设知识产权标杆城市之需要。未来三年内，选拔、培养

100 名知识产权领军律师、300 名知识产权精英律师、

600 名知识产权新锐律师；培养、引入持有专利代理人

资格证和律师执业证的“双证律师”不少于 200 人，培

育不少于 5 家知识产权专业强所，培育 30 个知识产权

专业律师团队。每年评选不少于 40 个知识产权典型案

例，每年研发不少于 10 个知识产权新产品，通过三年

努力形成功能齐全、质量较高的知识产权法律服务产品

体系，力争使深圳律师提供的高质量知识产权法律服务

成为深圳市法治化营商环境的亮点。

发展措施

（一）坚持高质量发展不动摇，充分发挥知识产

权委员会的引领作用

深圳市律师协会商标法律专业委员会、专利法律专

业委员会、著作权法律专业委员会、商业秘密法律专业

委员会要充分发挥各自专业委员会的专业能动性，调动

全市知识产权律师的积极性，制定具体目标和措施，竭

尽全力落实落细本行动计划。

（二）树立人才是知识产权法律业务高质量发展

的第一资源的思想，加快构建知识产权专业人才梯队

（三）实施知识产权法律业务人才多维培训，大

力建设知识产权人才队伍

每年有针对性地举办 1-2 期知识产权业务专题培训

班，旨在分领域培养知识产权领军人才和精英人才，发

挥行业带头作用；加强对青年知识产权律师的培养和引

进；定期举办知识产权沙龙活动，发动有条件的律师事

务所积极开展知识产权业务内训活动。

（四）以标准化、规范化、专业化为目标，全力

打造深圳知识产权律师业务产品与标准

全面开展知识产权业务法律服务产品、业务操作指

引与合规指引、服务标准等编撰活动，形成一批高水平、

有特色、可操作的深圳知识产权业务法律服务产品目录、

业务操作、合规指引及标准，并且整理汇编进行出版，

引领深圳知识产权法律服务率先实现“标准化、规范化、

专业化”。

（五）开展知识产权业务评优活动，持续输出深

圳知识产权律师优秀成果

建立深圳优秀知识产权律师、优秀知识产权律师团

队、十大 典型案例评选机制；鼓励知识产权律师“著书

立说”，带动提高深圳知识产权律师的专业化水平。

（六）打造涉外知识产权律师服务品牌，不断提

高涉外律师业务占比

（七）搭建独具深圳特色的知识产权论坛等交流

平台，构建知识产权律师聚能融智新机制

（八）深化知识产权法律服务，打造深圳知识产

权律师服务

（九）深入开展走访调研活动，切实了解知识产

权服务的“真需求”

通过走访各行业的代表性企业及相关行业与商会，

了解市场中最前沿的发展问题以及企业最亟待解决的知

识产权法律问题，保障知识产权律师提供匹配市场需求

的高质量法律服务；引导知识产权律师进入产业链，切

实摸清各产业链上的知识产权法律服务需求。

（十）成立知识产权律师公益服务团，组织开展

知识产权公益活动

（十一）强化法律职业共同体建设，营造知识产

权律师良好的发展环境

（十二）加强对外交流合作，提升深圳知识产权

律师的对外影响力

Shenzhen Lawyers 23

｜ SPECIAL REPORTS ｜特别报道｜

* 原文四千多字，此处刊登系根据原文提炼的简要内容。

中小型律师事务所高质量发展三年行动计划 *

行动目标

引导广大中小型律师事务所充分发挥所在区位优

势、政策优势、行业产业优势、人才资源优势、机制优

势、文化品牌优势，走“专精特新”之路。通过提升一

批、转型一批、合并一批的方式，到 2025 年，培育 50

家以上“专精特新”型中小型律师事务所，树立 30 家

以上在行业具有一定品牌影响力的“专精特新”型中小

型律师事务所，推动 20 家中小型律师事务所向 50 人以

上规模所升级转型，推动 10 人以下小型律师事务所提

质转型，实现中小律师事务所党建全覆盖，全面提升深

圳市中小型律师事务所管理规范化，形成一批可复制、

可推广的中小型律师事务所管理与发展经验。

发展措施

（一）抓好中小型律师事务所党建铸魂工程，实

现党建工作全覆盖

（二）开展中小型律师事务所发展大调研，摸清

中小型律师事务所发展状况

（三）加快“产业链 + 法律服务”对接，打造专

业型中小型律师事务所

（四）推动中小型律师事务所实施精益管理，打

造一批“小而精，小而美”的精品律师事务所

（五）开展中小型律师事务所特色创建活动，塑

造特色中小型律师事务所品牌

推动中小型律师事务所在党建、合规、公益、文化、

历史等领域塑造标志性特色，建立品牌优势，走出 “做

特做强” 的路子。

（六）鼓励中小型律师事务所开展创新活动，打

造创新中小型律师事务所

（七）创新中小型律师事务所服务模式，提高中

小型律师事务所服务能级

设立中小型律师事务所服务中心，成立中小型律师

事务所发展专家智库与咨询顾问团，助力中小型律师事

务所转型升级；开展大型律师事务所与中小型律师事务

所“结对子”活动；设置联络专员，为中小型律师事务

所管理人员提供辅导咨询、服务对接； 积极联动深圳市

律师协会相关专门委员会、专业委员会及区工委，共同

为中小型律师事务所发展提供支持。

（八）搭建中小型律师事务所交流平台，促进中

小型律师事务所协同合作

（九）开展中小型律师事务所“专精特新 ”创优

活动，塑造中小型律师事务所品牌

（十）引导小型律师事务所合并重组，推动小型

律师事务所结构性转型

（十一）优化中小型律师事务所管理人员培训体

系，着力提升中小型律师事务所管理水平

持续举办“磐石计划”，建立深圳中小型律师事务

所主任、 合伙人常态化培训机制，加快提升中小型律师

事务所的管理能力。发挥中小型律师事务所行政人员联

谊会、品宣人员联谊会及财务人员联谊会的作用，加大

对中小型律师事务所行政品宣人员培训力度，为中小型

律师事务所管理人员赋能。

（十二）举办中小型律师事务所发展论坛，提升

深圳中小型律师事务所的行业影响力

（十三）加快制定中小型律师事务所服务与管理

标准，建立中小型律师事务所高发展指标体系

鼓励支持深圳市中小型律师事务所率先探索制定包

括业务标准、服务标准、管理标准等在内的法律标准体

系，制定《深圳市中小型律师事务所精细化管理手册》，

为中小型律师事务所高质量发展探索标准化路径。

（十四）提升深圳律师行业信息化水平，鼓励和

支持律师和律师事务所数智化转型

（十五）加强中小型律师事务所合规建设，提升

中小型律师事务所规范化管理水平

24 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ ○刘长森 *  北京市京都（深圳）律师事务所

业主大会诉讼主体

* 刘长森，北京市京都（深圳）律师事务所律师、高级合伙人，中国物业管理协会法律政策工作委员会副秘书长，深圳市律师协会物业服务法

律专业委员会主任，长期从事房地产及物业管理法律研究，具有二十多年物业管理法律理论研究与诉讼代理的实践经验。

经过多年争议和司法实践，目前业主委员会具备诉

讼主体资格，可以参与涉及业主共同利益纠纷的诉讼活

动已成共识。但业主大会是否具备诉讼主体资格，能否

作为原告和被告或第三人参与涉及业主共同利益纠纷的

诉讼，却在司法界争论已久。

笔者通过大数据搜索发现，近年来，全国各地法院

受理业主大会作为诉讼主体的案件数量逐年增加，但与

此同时，各地法院以涉及业主共同利益诉讼案件，“应

当以业主委员会作为诉讼主体，业主大会作为诉讼主体

不适格”裁定驳回业主大会起诉的案件也大量存在。这

说明，当前在涉及全体业主共同利益的诉讼案件中，业

主大会和业主委员会哪一个才是适格的主体，已成司法

争论的焦点。而这一问题的解决，将直接关系到未来业

主自治管理团体诉讼主体资格的取向，进而影响到各方

当事人（尤其是业主群体）共同权益的保护与司法效率。

鉴此，有必要对业主大会是否具备诉讼主体资格问题再

探讨，以期为更好地解决审判难题、化解涉社区公共利

益纠纷、维护各方当事人合法权益提供指引。

一、业主大会诉讼主体资格争议的原因

立法的模糊不清是导致司法实践出现分歧的主要原

因。现行法虽然较为全面地规定了业主大会和业主委员

会的具体权利义务，却没有明确由哪一主体享有实体法

律地位。现行法律规定业主有权设立业主大会，业主大

会可以行使职权做出各项决定，并且当其决定违反了法

律、行政法规或者议事规则，进而侵害业主的利益时，

受侵害的业主有权请求法院撤销。如此立法表述导致存

在不同的理解：一种观点认为，业主大会是一个独立的

组织体，其有权依法做出独立的意思表示，并且可以自

己的名义参与诉讼，行使法律赋予的民事权利，具有民

事主体资格。另一种观点认为，法律规定业主大会履行

职责的方式是召开会议，业主大会会议是业主行使权利

的一种形式。这就类似于公司内部的股东大会，股东大

会通过召开会议的形式履行决策权，股东据此行使各项

权利，而公司才是股东大会的上位主体概念。如此一来，

业主大会也可以理解为是其上位主体的意思决策机构，

其通过召开会议的形式将业主的个别意志上升为团体意

志，依职权做出与小区公共事务管理有关的各项决定，

因而认为业主大会只是上位主体的决策机构，此时业主

大会作为内部机构并不具有独立性。可见，我国立法对

于业主大会是否具有主体地位是不明确的，一方面业主

大会肩负业主自治组织的职能，另一方面又被定位为全

资格研究

Shenzhen Lawyers 25

｜ HOTSPOT ｜热点｜

体业主的一种议事形式，故司法实践中对业主大会的主

体资格认定容易产生分歧。

与此同时，《物业管理条例》第十五条也明确了业

主委员会是业主大会的执行机构，负责履行业主大会赋

予的职责，实施与物业管理相关的行为，这就说明业主

委员会作为执行机构不具有独立的主体地位。然而，立

法却又赋予业主委员会作为主体的广泛权利，比如业主

委员会可以独立做出决定、能以自己的名义签订物业服

务合同。同时，业主委员会成立之后需要在一定时限内

履行法律规定的备案程序，这也说明业主委员会具备一

定的民事主体的公示要件，由政府认可其主体资格。可

见，业主委员会作为业主大会的执行机构，却又可以自

己的名义对外进行民事法律行为，是相互矛盾的，立法

对业主委员会的态度也是模糊不清的。因此，在业主委

员会是否具备诉讼主体资格为争议焦点的司法裁判中，

有的法院认为业主委员会提起诉讼需要经过业主大会授

权，①依照法律规定通过业主大会按法定程序作出决定、

达成诉讼的共同意志和主张后 , 再行提起诉讼；②还有的

法院认为业主委员会仅能作为诉讼代表人，以业主的名

义提起诉讼，并不能通过业主授权获得诉讼主体资格。③

此外，最高院也曾通过复函确认了业主委员会的诉讼主

体资格， ④最高院的裁判认为业主委员会根据业主大会

的授权对外代表业主进行民事活动，对于业主共有事项

和物业共同管理事项，可以自己名义提起诉讼。⑤如此

一来，在司法实践中就有观点认为业主委员会具备诉讼

主体资格，而业主大会不具备诉讼主体资格。⑥

司法实务通常认可业主委员会诉讼主体资格，但在

实体法层面均未明确规定业主大会与业主委员会的民事

主体地位，且《民法典》的诸多法条将业主大会和业主

委员会置于并列地位予以规定，造成实务中过于强调业

主委员会的地位，而业主大会的主体地位未得到应有的

重视。

可见，正是由于立法的模糊和司法的混乱，让业主

大会的诉讼主体资格争议问题延续至今。

二、业主大会诉讼主体资格争议的焦点

业主大会作为诉讼主体是否符合《民事诉讼法》关

于法人和其他组织的规定，是业主大会诉讼主体资格争

议的焦点。

一种观点认为，业主大会具备民事诉讼主体资格。

理由是，根据《民法典》第 280 条第二款的规定，业主

大会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可

以请求人民法院予以撤销。该条间接规定业主大会可成

为业主撤销权的被告。又根据该法第 286条第二款规定，

业主大会和业主委员会，对损害他人合法权益的行为，

有权要求行为人停止侵害、赔偿损失等。根据该条规定，

业主大会在业主的合法权益受侵害时可以作为原告提起

侵权之诉。最高人民法院第 65 号指导案例上海市虹口

区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共

有权纠纷一案的发布，就体现了最高院认可业主大会为

诉讼主体，并指导全国法院统一法律适用。

另一种观点认为，业主大会不具备民事诉讼主体资

格。理由是，业主大会非公民和法人，也不属于《民事

诉讼法》规定的“其他组织”，故民事诉讼中业主大会

不具备诉讼主体资格。例如，在扶风县安泰民苑小区业

主大会与聂生春委托合同纠纷一案⑦中，扶风县人民法

院认为本案原告扶风县安泰民苑小区业主大会既非公民

又非法人 , 也非法律规定的其他组织 , 其原告主体资格

并不适格。无独有偶，深圳市福田区人民法院认为原告

深圳市福田区百兴苑业主大会仅是全体业主集体决策共

有以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性，不符

合诉讼当事人的规定，不具有民事诉讼主体资格。⑧

①参见武汉市武昌区人民法院（2021）鄂 0106 民初 21778 号之二民事裁定书。

②参见广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 (2020) 桂 0103 民初 8472 号民事裁定书。

③参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终 48 号民事裁定书。

④参见《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具有民事诉讼主体资格请示一案的复函》（[2002] 民立他字第 46 号）、《最高人民法院

关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》（[2005] 民立他字第 8 号）。

⑤参见最高人民法院（2021）最高法民再 344 号民事裁定书。

⑥参见广东省深圳市福田区人民法院（2022）粤 0304 民初 28172 号民事判决书。

⑦参见陕西省扶风县人民法院 (2022) 陕 0324 民初 2225 号民事裁定书。

⑧参见深圳市福田区人民法院（2022）粤 0304 民初 28170 号民事判决书。

26 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ 三、业主大会是实体组织还是会议形式？

否定业主大会具备诉讼主体资格的主流观点认为，

业主大会并非组织机构，仅仅是业主共同决策的会议形

式，因其不符合民事诉讼法关于“法人”和“其他组织”

的规定，因而不具有民事诉讼主体资格。笔者认为，这

种论点是不能成立的，依据现行法律规定，业主大会是

组织而非会议形式，业主大会应当具有民事诉讼主体资

格。理由如下：

第一，从《民法典》和《物业管理条例》的表述来看，

业主大会是组织而非会议形式。《民法典》第 277 条规

定“业主可以设立业主大会，业主大会成立的具体条件

和程序，依照法律、法规的规定”。此处的“设立”“成

立”之用词说明业主大会是业主自治组织，是一个能够

以自己名义享有权利、承担义务的社会组织。⑨

《物业管理条例》第 9 条规定“一个物业管理区域

成立一个业主大会。”该法第 10 条规定“同一个物业

管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政

府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府

的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”这里，

“成立”的用词，也体现了业主大会是“组织”而非“会

议形式”。同时，《物业管理条例》在第 12-15 条对业

主大会会议的形式，召开程序和决策程序等进行了专门

规定。显然，《物业管理条例》将“业主大会”和“业

主大会会议”的概念和内涵已做出了明确的区分。

《深圳经济特区物业管理条例》第 23 条规定“业

主大会通过业主大会会议和业主委员会行使职权。”此

处立法表述也明确区分了业主大会和业主大会会议。由

此可见，业主大会并不等同于业主大会会议，业主大会

是一个实体性组织而非会议形式。

第二，业主大会有其特定的组织成员。《物业管理

条例》第 8 条规定，物业管理区域内全体业主组成业主

大会。可见，业主大会作为组织，有其特定的组成成员（全

体业主），符合组织机构必须具备组成成员的特征。

第三，业主大会有其组织机构。从《物业管理条例》

和各地方物业管理立法来看，均规定业主委员会是业主

大会的执行机构，业主大会通过业主委员会和业主大会

会议履行职责。这一点，符合组织构成必须具有组织机

构的特征。

第四，业主大会有其组织章程。《物业管理条例》

第 17 条和第 18 条规定了“管理规约”和“议事规则”，

从管理规约和议事规则的内容来看，其实质是业主大会

作为组织机构运行所应遵循的规则，是业主大会的组织

章程。

第五，业主大会有自己的名称和办公场所。住建部

规范《业主大会和业主委员会指导规则》第 34 条规定，

业主大会可刻制印章，业主大会有自己的名称。物业管

理用房依法属于业主共有，专门用于物业管理办公用途。

从实践来看，物业管理用房已成为业主大会的特定办公

场所。

第六，业主大会有其财产。《物业管理条例》第 8

条规定，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体

业主在物业管理活动中的合法权益。物业管理区域内依

法属于业主共有的物业，如物业管理用房、共有场地、

共有设施和设备、共有资金，均由业主大会代表全体业

主享有占有、使用、收益和处分的权利。《深圳经济特

区物业管理条例》第 72 条更是明确规定，业主大会可

以在银行开设账户，管理业主共有资金。可见，业主大

会作为组织机构，具有一定的财产，并非空壳组织，具

有实体性。

第七，在深圳，业主大会作为实体组织，已取得组

织机构代码。《深圳经济特区物业管理条例》第 24 条

规定，业主大会备案符合条件的，可以取得统一社会信

用代码。统一社会信用代码是用于法人和其他组织身份

识别的代码。可见，深圳特区立法已经将业主大会认定

为实体组织，并赋予其身份识别代码，进一步证明业主

大会是组织而非会议形式。

四、业主大会应当具备民事诉讼主体资格

（一）业主大会的组织性质

我国《民法典》规定的民事主体包括自然人、法人

和非法人组织。业主大会显然不属于自然人，那么其属

于“法人组织”还是“非法人组织”？从比较法来看，

各个国家和地区的立法有法人模式、非法人模式以及折

中式。采取法人模式以法国、美国、新加坡以及我国香

⑨王利明：《物权法研究（第四版）》（上卷），中国人民大学出版社 2017 年版，第 605 页。

Shenzhen Lawyers 27

｜ HOTSPOT ｜热点｜

港地区为代表，德国和我国台湾地区采用非法人模式，

日本是折中模式的代表。各个国家和地区对业主大会的

法律地位规定不一，但都以本地法律制度为基础。笔者

认为，在我国，业主大会应属于非法人组织。

首先，我国《民法典》和《物业管理条例》等现行

法律法规没有明确规定业主大会属于法人组织。虽然有

学者曾建议我国业主大会法人化，但从立法沿革来看，

不论是《物权法》《民法总则》还是现在的《民法典》，

均没有业主大会属于法人的明确规定，因此，从现行规

范来看，我国业主大会不属于法人。

其次，业主大会名下的财产具有相对独立性且在使

用上有诸多限制。业主大会的财务运作依赖业主定期支

付物业管理费、住宅专项维修资金以及共有部分的收益

等，并且无论是业主交纳的物业费、住宅专项维修资金，

还是共有部分的收益，业主大会均具有代管属性，不像

法人财产及其成员财产之间具有明确的界限。

此外，在实践中，部分城市有将业主委员会登记为

法人的情形，但鲜有将业主大会登记为法人的情形。也

即是说，不论是从法律法规的规范，还是从各地的实践

做法来看，我国业主大会都不被认为是法人组织。因此，

笔者认为，我国业主大会应认定为“非法人组织”。

（二）业主大会符合《民事诉讼法》关于诉讼主

体资格的规定

《民事诉讼法》第 51 条规定，公民、法人和其他

组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于

适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第 52 条

规定，民事诉讼法第 51 条规定的其他组织是指合法成

立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的

组织。

民事主体与民事诉讼主体 , 应当是内涵有别但外延

一致的关系。⑩由前述内容可知，业主大会属于民事主

体中的“非法人组织”。根据《民事诉讼法》第 51 条

的规定，公民、法人和其他组织可以提起诉讼。而《民

法典》中的“非法人组织”与《民事诉讼法》“其他组织”

仅仅是名称上的区别，因为后者在前者实施后仍未作出

修改，两者是同一概念。

综上所述，我国业主大会是一个实体性组织而非会

议形式，业主大会属于《民法典》所规定的民事主体中

的非法人组织。业主大会合法成立、有一定的组织机构

和财产，但又不具备法人资格，符合《民事诉讼法》“其

他组织”的规定，具备诉讼主体资格。

五、业主大会和业主委员会诉讼主体适格性比较

前已述及，业主委员会代表全体业主参与涉及业主

共同利益的诉讼案件虽已成共识，但其作为诉讼主体在

司法实践中仍存在很多缺陷。首先，业主委员会作为全

体业主的诉讼代表人提起诉讼，通常要取得业主大会的

授权。但由于业主大会召开难，很多小区业主委员会因

无法召开业主大会取得授权而无法通过诉讼来维护全体

业主的合法权益。其次，业主委员会作为业主大会的执

行机构，没有自己的财产，业主委员会败诉后，涉及财

产执行的案件无法执行，经常出现执行难问题。再次，

业主委员会具有任期（通常任期为 3-5 年），实践中，

经常出现因业主委员会任期届满、业主委员会成员辞职

或换届不成功导致业主委员会缺位的情形出现。在此情

况下，法院不得不终止诉讼或终止执行。

而相比业主委员会，业主大会一经成立，非经法定

程序解散即持续存在，不存在业主大会主体缺位问题，

作为诉讼主体更具有稳定性，不会出现因业主委员会的

变更而导致终止（或中止）诉讼问题。同时，在一些城市，

如深圳，业主大会具有一定的财产，其作为诉讼主体，

可以有效解决因业主委员会不具有财产导致案件执行难

的问题。因此，从总体上看，赋予业主大会诉讼主体资

格可以有效解决业主委员会作为诉讼主体所存在的种种

弊端。

综上，笔者希望全国各地法院能够尽快统一认识，

在业主大会已经实体化（业主大会已办理备案或登记）

的地区，应当给予业主大会诉讼资格。2020 年 3 月，

新修订的《深圳经济特区物业管理条例》实施后，深圳

的业主大会已具备实体组织的条件，深圳应当结束业主

大会是否具备诉讼主体资格的纷争，统一认识，给予业

主大会诉讼主体资格，这样才能更好地保证《深圳经济

特区物业管理条例》的精准实施，才能更好地维护各方

当事人的合法权益。

⑩谭启平：《民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思》，载《现代法学》2007 年第 5 期。

28 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ ○黄鹏伟 *  万商天勤（深圳）律师事务所

* 黄鹏伟，万商天勤（深圳）律师事务所律师，第十一届深圳市律师协会不良资产处置法律专业委员会干事，曾担任市、区住建部门、水务部

门及国有企业的法律顾问，专注于房屋租赁合同纠纷、买卖合同纠纷、侵权纠纷、物业管理纠纷、劳动纠纷等民商事纠纷解决。

物业小区维修资金

实务要点

追缴纠纷的

以深圳地区为例

Shenzhen Lawyers 29

｜ HOTSPOT ｜热点｜

物业小区维修资金被喻为“房屋养老金”，系属

于小区全体业主所有的共有资金的一类，其设立之初

目的就在于维系和保障物业小区公共物业的维修、更

新及改造工作，是营造小区舒适安全公共环境的重要

公共资金来源。深圳作为特色社会主义先行示范区，

是国内首个实现物业管理专业化和设立维修资金制度

的城市，其制度设立最早可以追溯至 1994 年 11 月颁

布施行的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，甚

至早于建设部 1998 年出台的《住宅共用部位共用设

施设备维修基金管理办法》，该条例在国内率先建立

起了（房屋）公用设施专用基金和住宅维修金基金制

度，后已于 2008 年修订《深圳经济特区物业管理条例》

（下称《特区物管条例》）时分别更名为“首期归集

的专项维修资金”（下称“首期金”）以及“日常收

取的专项维修资金”（下称“日常金”），二者统称“物

业专项维修资金”（本文统称“维修资金”）。在经

过多年的实践摸索和不断完善，如今深圳已成为相对

全国其他地区来说维修资金制度较为成熟的城市之一。

虽然深圳是国内最早设立维修资金制度的地区之

一，但遗憾的是，因为早年法律法规制度的不完备且

相关专职部门尚不明确的原因，深圳市部分早期物业

小区的开发建设单位在当时并未能依法依规足额缴纳

首期金，成为历史遗留问题。一方面，如今深圳最早

一批的住宅、商业等物业项目随时间变迁，已陆续步

入房屋本体和共有设施设备老龄化阶段，许多老旧小

区已经进入了公共物业维修的高峰期，房屋外墙渗漏

脱落、消防电梯等设施设备老化等问题逐渐凸显，维

修更新养护需要日益频繁；另一方面，随着大众普法

深入社区和居民法治思想的不断提高，小区业主对于

维修资金的收缴、使用和管理的关注度也日益提升。

根据深圳市住房和建设局公布的数据显示，仅 2012 年

至 2022 年 10 年期间，维修资金拨付总额增长近 24 倍。

小区日益增长庞大的维修更新需求和部分老旧小区资

金缺失二者的矛盾愈演愈烈，维修资金也逐渐成为了

小区物业管理纠纷矛盾的重点，其中，又以首期金的

追缴为重中之重。笔者结合参与修订维修资金政策法

规和多年代理相关纠纷案件的经验，就首期金追缴过

程中常见的实务要点进行了总结和梳理。

一、住房建设主管部门和业主大会为法定追缴主体

根据法律法规规定，首期金应由开发建设单位按

照物业项目建筑安装工程总造价的百分之二，在办理

该物业项目不动产首次登记前一次性划入指定的物业

专项维修资金专户。其中，根据《特区物管条例》第

九十五条，对开发建设单位未缴纳首期金的，规定了

行政追缴和民事追缴两种途径。即一方面，由区住房

建设主管部门依据职责通过行政权力对开发建设单位

予以追缴，包括作出行政决定，申请非诉强制执行等；

另一方面，业主大会代表全体业主，对侵害业主共有

权益的行为通过民事争议解决途径予以追索，包括提

起诉讼、仲裁等，虽说规定了“业主大会也可以依法

追缴”，但在实操中，一般为业主委员会作为代表提

起诉讼仲裁。根据《最高人民法院关于春雨花园业主

委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》《最高人

民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主

体资格请示一案的复函》，最高院已明确业主委员会

作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主，

其行为的法律效果及于全体业主，赋予业主委员会当

事人地位。

需要注意的是，根据上述复函规定，业主委员会

代表业主大会或全体业主对外提起或参与诉讼的，仍

需要以获得全体业主或者业主大会授权为基础，这在

《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件的裁

判指引》第十八条亦予以明确：“业主委员会代表业主，

就物权法第七十六条规定的有关物业管理区域内共有

和共同管理权利的重大事项提起诉讼的，应当向人民

法院提交业主大会的授权决定”。例如，笔者曾代理

的 2021 年刘某提起行政诉讼请求法院判决撤销某行

政机关维修资金划拨行为的案件中，因刘某提请撤销

的行政行为涉及全体业主共同利益，而原告仅为单一

业主，且未取得全体业主授权情况下，一、二审法院

均以原告主体不适格为由裁定驳回了刘某的起诉。

30 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ 二、行政追缴和民事追缴追缴范围的区别

如前述，《特区物管条例》针对首期金追缴规定

了全体业主作为权利人通过民事争议解决追缴和行政

机关依职权追缴两种途径，但二者方式的底层法律关

系不同，在法律适用和流程上存在区别。

首先，从追缴程序上，民事追缴是指业主委员会

或业主代表在取得全体业主或业主大会授权同意的前

提下，通过以开发建设单位作为被告或被申请人提起

业主共有权民事诉讼、仲裁或者通过调解等民事争议

解决方式进行追缴。行政追缴则是行政机关，即根据

现行《特区物管条例》规定为各区住房和建设部门依

职权对欠缴开发建设单位以作出行政决定方式责令其

缴交。逾期未缴交的，则作出机关根据《中华人民共

和国行政强制法》相关规定申请法院强制执行，行政

机关并不能主动提起诉讼方式向开发建设单位追缴，

且还需面对开发建设单位不服向上级机关提起行政复

议或向人民法院提起行政诉讼的风险。

其次，从追缴对象上，通过民事途径追缴的，在

司法实践中，其追缴范围一般包括了首期金本金及其

欠缴期间的占用利息损失。行政追缴则依据现行法律

法规规定行政机关有职责追缴首期金，但并未赋予行

政机关代为业主追索首期金占用利息的职权，故根据

“法无授权不可为”的原则，行政追缴范围只限于首

期金本金，而不包括资金孳息等。

再者，从时效和成本上，民事追缴主要以诉讼等

方式进行，与一般普通民商事案件诉讼流程基本一致，

若约定仲裁或达成调解的，则更为高效。但民事追缴

属于业主主动启动的追缴方式，需自行承担为此支出

的诉讼费、仲裁费和律师费等费用。行政追缴遵循依

法定程序进行，一方面行政机关在正式作出追缴决定

前需进行调查取证，甚至举行听证，后需进行追缴前

的书面催告。依据《特区物管条例》相关规定，待正

式作出行政追缴决定后，开发建设单位仍有三个月缴

交期限，且存在开发建设单位提起行政复议、行政诉

讼进而被“拖长战线”的风险。但行政追缴系行政机

关依职权作出的行政行为，由财政覆盖执法费用。故

时效上民事追缴优于行政追缴，而行政追缴则为业主

节省了追缴成本。

另外，行政追缴是行政机关利用公权力对行政相

对人违法行为做出干涉和规范，除做出追缴决定以外，

《特区物管条例》第一百一十三条还对开发建设单位

未缴纳首期的违法行为设定了罚则，对于拖欠首期金

的开发建设单位，赋予了主管部门按照逾期天数处以

罚款的职权，亦是规制开发建设单位拖欠首期金的有

效手段。

三、欠缴期间的资金占用利息标准如何认定

民事追缴的范围包括首期金本金及相应的资金

孳息，本质上是开发建设单位应当缴纳首期金而未缴

纳，长期恶意占用本属于业主的资金而给业主造成的

损失，其基本法律依据是《中华人民共和国民法典》

第九百八十七条关于不当得利的规定，得利人知道或

者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人

可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。

而除业主证明欠缴维修资金给业主造成其他损失以外，

损失一般为资金占用期间所产生的利息。该利息以何

标准计付，虽尚无司法文件予以明确，但在司法实践

中形成了较为统一的裁判思路，即一般以银行同期贷

款利率，自开发建设单位应缴纳首期金之日起开始计

算。例如 (2018) 粤 0304 民初 10459 号、（2020）粤

0305 民初 5738 号、（2019）粤 03 民终 13807 号等

案例中法院均判决支持了业主诉请按照银行贷款利率

赔偿利息损失的请求。其中，深圳中院（2019）粤 03

民终 13807 号案判决更是对利息标准做出了较为详细

的裁判说理。深圳中院认为《深圳市物业专项维修资

金管理规定》规定物业专项维修资金自存入银行专户

之日起按照银行活期利率计息，但该规定也授权管理

机构对物业专项维修资金进行增值运作，故仅按银行

活期利率计息不足以弥补业委会的损失，且对违法方

开发公司来说，按照活期利率计息相当于其以极低成

本使用了属全体业主共有的维修基金，其从违法行为

中获取了利益，故业委会请求按照中国人民银行同期

Shenzhen Lawyers 31

｜ HOTSPOT ｜热点｜

贷款利率计算利息，合情合理，予以支持。

四、物业项目中的土地使用权人应当属于承担缴纳

首期金义务的“开发建设单位”

多个主体参与物业项目开发建设的情形并不罕见，

且在实务中常有多个开发建设单位之间就项目开发建

设过程中涉及的出资、拿地、报批及竣验等各个环节

分工和收益作出了详尽的安排，其中不乏遇到一方主

体仅负责土地出让 / 划拨申请，并约定另一方负责项

目报批报建和具体的开发建设的情况。那么针对该类

情形，土地使用权人是否属于《特区物管条例》中规

定的应当缴交首期金的“开发建设单位”呢？

现行《特区物管条例》等法律法规暂未对负有缴

交首期维修金义务的开发建设单位作出过明确具体的

认定标准。对开发建设单位的界定，主要散见于法律

法规对开发建设单位权利义务特征的甄别，并总结借

鉴司法案例的裁判思路后作出判断。根据《中华人民

共和国建筑法》《中华人民共和国城乡规划法》《<

中华人民共和国建筑法 > 释义》（1997 年）《深圳市

建设工程质量管理条例》相关规定，“建设单位”是

指承担取得国有土地使用权的建设项目，申请建设用

地规划许可证和建筑工程施工许可，对建设项目支配

和发包，并最终组织项目竣工验收备案责任的主体。

而《< 中华人民共和国建筑法 > 释义》（1997 年）更

作出了“‘建设单位’是指投资进行该项工程建设的任何

单位，即该项建筑工程的业主”的解释。故对于实际

参与了申请用地、报建规划、施工许可或竣工验收环

节等实质开发建设活动的单位，均应认定为物业项目

的开发建设单位。其中，申请土地使用权系物业项目

开发建设过程中必不可少且十分关键的环节，即使存

在协议约定由另一方负责具体的项目报批和建设，但

土地使用权人毋庸置疑系物业项目实质进行开发建设

行为人之一。例如，（2015）深中法行终字第 57 号

案件中，深圳中院就认为“根据权利义务的一致性原则，

深圳市交通运输有限公司作为土地使用者之一不应只

享受权利不承担义务，深圳市交通运输有限公司作为

《深圳经济特区土地使用合同书》［深地合字（92）

225 号］约定的土地使用者之一，理应承担该工程项

目的建设单位需要缴纳的公用设施专用基金的义务”。

五、维修资金的追缴不适用诉讼时效抗辩

维修资金依法属于全体业主所有，专项用于物业

小区公共物业的维修更新及养护，涉及小区公共安全

和全体业主利益。一方面，区别于一般的私法主体之

间债权债务关系，维修资金追缴不仅仅是开发建设单

位偿还给付资金债务，亦是开发建设单位承担维护社

会公众切身公共利益的法定义务的表现，具备公益属

性；另一方面，如前述，以民事追缴方式追缴首期金

需要在成立业主委员且取得业主大会授权情况下方能

启动，但现实中并非每个小区都能顺利成立业主委员

会，无法成立业主委员会除业主本身主观因素以外，

往往存在例如业主长期在外无法参与投票、选举不出

业委会成员、开发建设单位阻挠等诸多客观因素的影

响，仅因没有业委会或业主代表起诉就以超出诉讼时

效剥夺胜诉权的，违背诉讼时效制度设立初衷，有失

公平亦不利于维护业主合法权益和公共利益。

虽现行司法解释并未针对维修资金纠纷案件中的

诉讼时效予以明确，但深圳地区司法文件则补充了相

关裁判规则。《深圳市中级人民法院关于审理房地产

纠纷案件的裁判指引》第十七条明确规定“追索物业

专项维修资金的案件中，当事人对物业专项维修资金请

求权提出诉讼时效抗辩的，对该抗辩不予支持”。此外

在司法实践中，法院对开发建设单位主张诉讼时效抗辩

也普遍持否定态度。例如，最高人民法院发布的指导案

例 65 号上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环

亚实业总公司业主共有权纠纷案中，法院认为：“缴纳

专项维修资金的义务是一种旨在维护共同或公共利益的

法定义务，其只存在补缴问题，不存在因时间经过而可

以不缴的问题；基于专项维修资金的性质和业主缴纳专

项维修资金义务的性质，不依法自觉缴纳专项维修资金，

并以业主大会起诉追讨专项维修资金已超过诉讼时效进

行抗辩，该抗辩理由不能成立”。

32 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ ○刘旺 *  广东端升律师事务所

结构的税收监管研究

* 刘旺，广东端升律师事务所律师，专注于公司治理、诉讼执行、建设工程、债权债务等领域法律事务。

① VIE 与协议控制本是两种不同的事物，而在中国语境下两者等同使用。参见刘燕 . 企业境外间接上市的监管困境及其突破路径——以协议

控制模式为分析对象 [J]. 法商研究 ,2012,29(05):13-21.

“独角兽”企业回归背景下的再思考

在市场迎合新经济，“独角兽”企业回归 A 股市

场时，对采取 VIE 架构的“独角兽”企业的税收监管制

度不能落后。VIE 结构对我国税法提出了诸多挑战，表

现为协议控制模式未被立法直接确认、税收监管规范补

丁化以及具体制度上独立交易原则运用方法的偏差、“不

合理商业目的”概念模糊等。因此，要在税法中直接确

认此类关联关系，在双边税收协定中构建反避税制度，

对 VIE 架构下的离岸金融中心或者低税洼地施加严密监

管，丰富国家间税收情报交换的形式，保持与国际相关

准则的有机联动。

一、问题的提出

2018 年 3 月 30 日，国务院办公厅转发证监会《关

于开展创新企业境内发行股票或者

存托凭证试点的若干意见》，明确

互联网、大数据、云计算、人工智

能、生物医药等产业且得到一定规

模的创新企业可以在境内发行股票

或者存托凭证（CDR）。这是资本

市场迎合新经济的表现，也标志着

“独角兽”企业回归 A 股市场。

需要思考的是，相应的配套制度是

否已经完备？虽然国家税务总局陆续制定了相应的规制

措施，但对于 VIE 模式下的“关联交易”的认定以及国

内实体企业利润流失问题无法有效监管。因此有必要以

VIE 结构为重点，梳理我国税收监管方面既有的制度设

计及其不足，并提出我国税法应对“独角兽”企业回归

A 股市场的制度安排。

二、VIE 结构与我国税法的“羁绊”

（一）VIE 结构对我国税法提出的挑战

VIE（Variable Interest Entity），又称协议控制模式（参

见图 1），①实质是一种避税安排。公司创始人采用 VIE

结构来构建公司治理模式，获得海外资本的注入，并通

过减少资产交易、股权分红等环节的税收负担，达到少

图 1 VIE 结构图

VIE

Shenzhen Lawyers 33

｜ HOTSPOT ｜热点｜

缴甚至不缴税的效果。VIE 结构对我国税法提出了几项

重大挑战。

1.“协议控制”突破了税法对关联关系的认定标准

税法以股权为核心来界定公司或企业之间的关联关

系，考虑股东占据的股权比例、投票权以及对公司经营

管理施加的重大影响。关联交易是一种利益转移安排，②

不论是企业所有权的控制还是管理权的控制，都构成控

制双方之间的牵连关系。在 VIE 结构中，境外 B 公司与

境内实体公司之间虽然不具备股权控制关系，但通过《股

东表决权委托协议》《股权质押协议》等一系列的协议

安排，已然具备“实质上”的控制关系。

2.VIE 结构的复杂性放大了转移定价效应

由于不同地区之间的税率差异，企业利润从标准税

率下的境内实体公司流向优惠税率的外商独资企业，再

流向境外特殊目的公司——A 公司。在母子公司合并报

表中显示为境外上市公司（CAYMAN）的利润，以此实

现利润的转移，规避了股权置换带来的交易风险。这种

复杂的交易结构放大了转移定价在经营主体的利润，国

际避税交易增多。

3.VIE 结构创新技术服务协议实现利润转移

VIE 结构能够实现利润转移的关键节点在于外商独

资企业与境内实体公司之间签订的独家技术服务协议。

如阿里巴巴通过以税前利润作为支付技术服务费用的

方式，将公司利润转移到阿里巴巴集团（离岸公司、

CAYMAN）。③

（二）我国税法对 VIE 结构的制度回应

VIE 结构下对企业的税收监管集中于境外特殊目的

公司等非居民企业，集中在股权转让、股息分配、技术

服务费领域。

1. 股权转让的税收监管

2008年《企业所得税法》第 6章将关联交易纳入“特

别纳税调整”事项。财政部、国家税务总局出台相关规

定将间接转让股权被纳入了反避税监管的范围。《国家

税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干

问题的公告》（以下简称“7 号公告”）第 1 条规定，

非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接

转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义

务的，税务机关以合理方法调整，重新定性该间接转让

交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

2. 股息收入的税收监管

股息收入监管，主要针对外国与我国之间、我国香

港地区与大陆之间的协定税率。国家税务总局《协定股

息税率情况一览表》等中详细列举了不同国家、地区的

非居民企业从我国居民企业获得的股息适用的税率。

3. 技术服务费收入的税收监管

按照《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办

法》规定，发生企业向其关联方支付非受益性劳务、企

业与其关联方转让或者受让无形资产使用权而收取或者

支付的特许权使用费等特别交易情形时，税务机关向企

业送达《税务事项通知书》提示风险，在可比性分析的

基础上运用相关的转让定价方法来合理评估企业的关联

交易。

可见，我国税收监管思路是以独立交易为原则，兼

以经济实质来审查具体的交易形式。这种做法对防止国

家税收流失、规范市场交易起到了有益作用。但局限于

传统“股权控制”形式，VIE 结构的“协议控制”并未

有效地为现行立法兼容。

三、VIE 结构下我国税收监管的缺失

（一）税收监管规范缺乏体系化

现行《企业所得税法》及其实施条例、《税收征管

法》及其实施细则、国家税务总局的相关公告等法律规

范来管理 VIE 结构下的企业税收问题。国家税务总局相

继出台的公告虽然及时调整实务中新出现的交易模式，

但不具有稳定的预测可能性，而且大量解释类部门规章

的出台也加剧了税收监管的复杂性。以“国家税务总局”

为关键词，在“北大法宝”上检索相关法律规范，国家

税务总局发布部门规章④文件 10395 件，其中有效 7453

件，失效 2942 件。

一方面，大量碎片化的税收监管制度使得基层税务

②施天涛 , 杜晶 . 我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制——一个利益冲突交易法则的中国版本 [J]. 中国法学 ,2007(06):126-140.

③刘亭立 , 曹锦平 . 阿里巴巴 VIE 模式应用分析 [J]. 财会月刊 ,2013(04):94-95.

④在“北大法宝”上检索时，此处的“部门规章”包括部门规章、部门规范性文件以及部门工作文件三类。“时效性”上包括有效、失效、已被修改、

部分失效四种情形。截至 2023 年 4 月 23 日，此处的“部门规章”效力类别中，“已被修改的”有 168 件，“部分失效”的有 367 件。

34 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ 机关在税务监管中依赖于上级税务机关的指导、批复，

缺乏独立稽查的能力。另一方面，一些现实问题仍然没

有得到妥当的解决。以“预约定价”制度为例，我国虽

然早在 1998 就开始了相关税务实践，之后相关立法也

逐渐完善“预约定价”制度，但如“预约定价”制度的

门槛过高、⑤企业同期资料提供困难、商业机密泄露风

险以及企业选取的计税标准方法不被税务机关认可等问

题仍未有效解决。⑥

（二）具体税收监管制度的失衡

1.“独立交易原则”运用方法的偏差

“独立交易”原则最早由经济合作与发展组织

（OECD）提出，并逐渐成为世界各国处理关联企业转

让定价的基本原则。⑦具体对关联交易寻找可比的独立

交易，并在个案中分辨认定，即便是相同的资产设备，

对于不同的企业主体的重要性程度不同，因此体现出来

的转移对价也不一样。《OECD 转移定价指南》中列举

了把握“独立交易原则”的几种方法，《企业所得税法

实施条例》第 111 条予以移植。

然而从我国税收实务来看，国际利润的转移总是被

发达国家以技术研发、核心构造、品牌效应等优势控制，

跨国集团往往把在中国的研发定性为委托加工，忽视了

中国关联企业在产品生产、服务供给设计方面的独特价

值贡献。“利润分割法”虽然可以调整这种关联交易行

为，但在对中国概念企业的独特利润价值忽视的格局下，

难以在规范企业纳税行为中提振经济发展，更何况纳税

行为本就是增加企业营运成本的重大支出。

2.“不合理商业目的”判断的不周延性

《企业所得税法》第 47 条规定，企业实施其他不

具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得

额的，税务机关有权按照合理方法调整。《企业所得税

实施条例》第 120 条对此解释，不具有合理商业目的，

是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。问题

在于，具备商业目的的安排恰好具备“减少税收”的效

果与不合理商业目的之间如何区分？仅根据主观目的解

释还是仅从税收减免的效果来认定？

笔者认为，由于不同企业之间的税收筹划能力的强

弱不同，加上税法（包括国际税法）本身的技术性、专

业性，一般企业难以实际取得避税效果，但不加以规制

将反向鼓励企业从事避税行为。“不合理商业目的”是

税法上一个不确定概念，需要从概念的外延范围上进一

步明确，这也是诸多学者在研究“不合理商业目的”的

侧重点。对“不合理商业目的”外延的审视是基于实现

的现实需要，对现实中的避税行为进行具体的指征，在

存在大量解释性部门规章的现状下，有必要在高位阶层

级上予以明确“不合理商业目的”外延，能够起到规范

税收执法的效果。

四、我国税收监管制度的完善

采取 VIE 结构来构建企业组织形式，核心是国际税

收问题，现实基础是各国、地区之间的税率差异，因此

需要在税率调整以及税务信息交流的路径上完善我国税

收监管制度。

（一）实现“协议控制”的企业关联关系的立法确认

从经济实质或者实质课税的角度来看，VIE 结构下的

内部企业之间以签署协议方式实现对境内实体企业的管

控，要明确将 VIE 结构下的协议控制模式纳入监管范围。

从税收司法实践来看，法院没有首先认定 VIE 结构下

关联交易的存在，而是直接以避税效果来判定交易的非法

性。在儿童投资主基金 (The Children’s Investment Master

Fund) 诉我国杭州市西湖区国家税务局征收案中，历审法

院均以同样的理由判决儿童投资主基金败诉。⑧2015年“7

号公告”的第六条明确规定了“境外投资方 (实际控制方 )

通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，

且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，

主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对

该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外

控股公司的存在。”法院不直接认定关联交易的存在是

因为缺乏法律依据还是已为现行立法所包含、无须多加

⑤《国家税务总局关于完善预约定价安排管理有关事项的公告》（国家税务总局公告 2016 年第 64 号）第四条规定，预约定价安排一般适用

于主管税务机关向企业送达接收其谈签意向的《税务事项通知书》之日所属纳税年度前 3 个年度每年度发生的关联交易金额 4000 万元人民币

以上的企业。

⑥张爱玲 . 预约定价安排在我国实施的现状、问题及对策 [J]. 对外经贸 ,2018(02):11-15.

⑦吴旭东、李时 . 独立交易原则与公允价值标准在税收实践中的运用 [J]. 涉外税务 ,2013(02):46-49.

⑧案号：（2015）浙杭行初字第 4 号，（2015）浙行终字第 441 号，（2016）最高法行申 1867 号。

Shenzhen Lawyers 35

｜ HOTSPOT ｜热点｜

解释呢？

笔者认为，明确协议控制下企业之间关联关系的立

法确认仍有必要。税收监管的重点在税务机关的税务监

管，虽然税务司法能够起到一定的补充，但从行政效率

与税收的特征来看，税企之间的税务矛盾往往集中于行

政程序方面。VIE 结构下，企业关联关系认定的模糊使得

税务机关缺乏执法依据，将有碍税款征收。企业关联关

系明确后，税务机关可与关联企业之间事先签订“预约

定价”协议，将关联企业与关联交易及时纳入监管范围。

（二）促进税收协定的多边协同

税率不同是构成国际避税的现实条件，但税收协定

优惠政策可以及时调整。⑨针对 VIE 结构下税收协定优

惠政策，应该借助于多边税收协定，各个国家在税收协

定中达成基本共识，甚至是一体化政策，⑩避免非居民

企业滥用税收协定达到避税效果。从我国税务机关的实

践来看，只有税收协定与国内税法之间存在“实质不同”

时，非居民企业才能根据《企业所得税法》主张优先适

用税后协定的规定。

截至 2023 年 10 月，我国已对外签署 107 个避免

双重征税协定，其中 102 个协定已生效，内地和香港、

澳门两个特别行政区签署了税收安排，与台湾地区签署

了税收协议。 然而，双边税收协定也会被纳税人以及

第三方滥用双边税收协定待遇，侵害本国税基。因此，

在经济全球化以及地区合作不断深入发展的趋势下，促

进多边税收协定的达成有助于更好地防止双重征税以及

避免偷漏税情况。

（三）加强国家间税收情报的交换并完善国内立法

VIE 结构下非居民企业或者境外公司的组织形式复

杂、跨国交易信息隐蔽，国内税务监管部门要实现切实

的监管很有难度，有必要加强国家间税收情报的交换，

尤其是离岸金融中心的税收情报的交换。针对国际投资，

各国税收情报工作主要以自动交换和自发交换为主，自

动交换下批量信息的一次性交换，加大税务机关的刷选

排查难度；自发性交换的有效性依赖于他国自身行为，

难以保证。

针对 VIE 结构，我国税收情报交换的侧重点应该集

中于离岸金融中心或者低税率国家的税收情报交换。在

G20 杭州峰会上，G20 要求低税率管辖区落实国际税收

透明度标准，否则将采取防御性措施，一举打破了离岸

金融中心等避税地的税收壁垒。需要注意的是，不同于

其他缔约国，美国虽然加入了《多边税收征管互助公约》，

但迟迟未能通过国内立法程序；在国别报告的自动交换

方面，美国无意加入《国别报告多边主管当局协议》，

而是在双边协定中开展交换工作。美国的单边体系做法

将使得美国成为“全球最大的避税地”。

五、结语

税收是一国财政收入的主要来源，国家在促进金融

创新的同时，也要防止本国税基被侵蚀和利润被非法转

移。VIE 架构下的企业组织形式本身并不触及避税问题，

企业寻求 VIE 结构获得海外机构投资而迅速筹集发展资

本，这既是我国机构投资不足的现实导致，也是我国商

法制度尚不能兼容的现状所迫。VIE 结构下税收监管主要

涉及三个方面的内容，贯穿这三个方面始终是税收信息

情报的交换问题：第一，VIE 企业组织形式的识别问题，

具体包括协议控制下的关联企业关系的认定等内容；第

二，VIE结构下的避税交易的界定，包括“不合理商业目的”

的具体判断标准；第三，国际反避税的区际协力行为。

在“独角兽”企业回归A股市场的背景下，诸如腾讯、

阿里巴巴、百度等满足《关于开展创新企业境内发行股

票或者存托凭证试点的若干意见》的“独角兽”企业回

归国内市场，在国家鼓励中国概念股回归的政策背景下，

促使优质企业回归是当前工作重点，但税收制度因应同

样重要，这既是践行法治国家理念之需要，也是规范企

业纳税行为的基本要求。需要进一步思考的是，VIE 结

构下的“独角兽”企业在境内“间接上市”后，如何划

分企业境内外上市所产生的市场价值以防止本国税基侵

蚀以及避免双重征税。

⑨彭岳 . 税收协定的国内适用——基于《企业所得税法》第 58 条的考察 [J]. 北方法学，2016，10(06)：150-157.

⑩东盟国家在税率方面的趋同是税法一体化的表现，参见缪慧星,何璐伶.东盟税收协调的演变及未来税收合作展望[J].税务研究,2017(12):57-60.

国家税务总局网站 http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/index.html，2023 年 11 月 4 日最后访问。

陈霁 . 论国际税收情报交换机制与纳税人私权保护的衡平与发展 [D]. 厦门大学 ,2007.

邱冬梅 . 税收情报自动交换的最新发展及我国之应对 [J]. 法学 ,2017(06):45-63.

36 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ * 杨郭，北京德恒（深圳）律师事务所律师，擅长商业地产运营、数据合规、建筑工程与房地产、投融资并购以及前述业务相关的民商事争议

解决业务。

* 陈广茂，北京德恒（深圳）律师事务所合伙人，深圳市建筑业协会法律类专家顾问、深圳市潮汕商会法律工作委员会合规中心副主任，擅长

房地产开发、建设工程、城市更新、企业并购重组以及前述业务相关的民商事争议解决业务。

①程啸、王苑，《论我国个人信息保护法中的查阅复制权》，载《法律适用》，2021 年第 12 期第 24 页。

《个人信息保护法》施行已两年，其明确了个人在

个人信息处理活动中享有知情决定权、查阅复制权、删

除请求权、规则解释请求权等权利，这意味着个人有权

向行政机关投诉 / 举报或直接向法院提起诉讼，据此与

个人信息处理者相抗衡，这也直接导致个人信息处理者

面临更大的数据合规压力。

周某与唯品会平台发生的个人信息保护纠纷

[（2022）粤 01 民终 3937 号 ] 是个人行使查阅权、复

制权的诉讼第一案，笔者将以该案件为切入点，梳理《个

人信息保护法》语境下查阅权、复制权的内涵、行使主体、

行使范围、行使程序以及侵害查阅权、复制权的认定标

准等问题，并就实务中个人信息处理者应当如何协助用

户行使查阅权、复制权提出建议，以供个人信息处理者

借鉴。

一、案件概要

周某系唯品会平台注册用户，因担心唯品会平台泄

露其个人信息或用于其他用途，其多次通过电话、邮件

等形式要求平台向其披露获取的其个人相关信息，但均

未得到满意答复，后周某将广州唯品会电子商务有限公

司（以下称“唯品会公司”）诉至广州互联网法院，要

求唯品会公司披露收集的所有其个人信息并删除所有非

必要信息。

本案历经广州互联网法院和广州中院审理，最终唯

品会公司被判令提供自周某注册唯品会 APP 之日起至判

决发生法律效力之日止的已收集到的相关个人信息以及

个人信息处理的相关情况，供周某查阅、复制，周某的

其他诉讼请求被驳回。

二、《个人信息保护法》语境下查阅权、复制权的

行使方式

（一）查阅权、复制权的内涵

《个人信息保护法》语境下的查阅权是指，个人向

个人信息处理者请求查阅其个人信息，并以个人能够阅

读的形式加以呈现。所谓复制权是指，个人要求个人信

息处理者为其提供所要求复制的其个人信息的副本。①

并且，个人信息处理者响应个人要求查阅、复制其个人

信息时，也应当适用《个人信息保护法》第 17 条关于

以显著方式、清晰易懂的语言来真实、准确、完整地向

个人告知相关处理事项的要求。

查阅权、复制权的行使方式

○杨郭 *  陈广茂 *  北京德恒（深圳）律师事务所

个人信息权益保护中

Shenzhen Lawyers 37

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（二）查阅权、复制权的行使主体

根据《个人信息保护法》第 45条第一款的规定可知，

查阅权、复制权的权利主体仅限于自然人，同时该权利

不具有人身专属性，可委托他人代为行使。

（三）查阅权、复制权的行使范围

根据《个人信息保护法》第 45 条及《民法典》第

1037 条第一款的规定，结合 GB/T35273-2020《信息安

全技术个人信息安全规范》第 8.1 条的规定可知，自然

人向个人信息处理者主张行使查阅权、复制权的内容限

于其个人信息。

结合《个人信息保护法》第 4 条、《民法典》第

1034条的规定可知，个人信息认定的关键因素是“识别”，

只有可以直接或间接识别特定自然人的信息才是个人信

息。以唯品会 App 为例，根据《唯品会个人信息收集

与使用清单》可知，该 App收集的用户个人信息如下表：

周某诉唯品会平台一案中，比较有争议的是设备信

息、日志信息、昵称、浏览记录及平台与第三方共享的

个人信息等是否属于个人信息。法院认为，设备信息等

硬件信息、日志信息、昵称等显然可以指向用户的身份

信息、财产信息、上网记录信息以及个人常用设备信息，

同时浏览记录及平台与第三方共享的个人信息对于个人

判断其个人信息是否被滥用具有重要意义，因此前述信

息均属于个人信息。唯品会平台提出诸如要利用设备信

息和日志信息进行商业运营、昵称为个人自行填写或是

由系统自动生成等抗辩，但法院认为，即便自然人许可

他人使用个人信息，这种许可也并不视为自然人放弃或

者转让了其个人信息权益，因此均不影响对前述信息是

个人信息的界定。

（四）查阅权、复制权的行使程序

考虑到个人信息处理者的类型不同、个人要求查阅

复制的个人信息也不尽相同，《个人信息保护法》并未

就查阅权、复制权行使的具体程序问题作出规定，仅在

第 45 条第 2 款规定“个人信息处理者应当及时提供”，

但何谓及时、如何提供以及能否收费等问题，均没有具

体规定。

以唯品会App为例，根据2022年8月17日生效的《唯

品会隐私政策》，注册用户可在唯品会 App 的“个人中

心—右上角齿轮图案—隐私设置—个人信息查看与导出”

界面导出自己的个人信息，但此种自主查阅方式获取的

个人信息极其简略，并无用户个人信息的种类、内容、

使用目的、使用场景和共享方式等内容，与上文提及的

唯品会 App 收集的用户个人信息相比数量差别较大。

当然，唯品会 App 也提供电话、电子邮件、快递函

件等其他查阅途径，在用户向平台书面请求或以其他方

式证明自己身份后，平台将在 15 天内予以答复，其中合

理的请求原则上不被收取费用，而多次重复及超出合理

限度的请求将可能被收取一定成本费用；对于那些无端重

复、需要过多技术手段（如需要开发新系统或从根本上改

变现行惯例）、给他人合法权益带来风险或者非常不切实

际的请求，将可能被拒绝。至于用户请求的合理限度如何，

唯品会 App 的隐私政策并未明确，因此平台仍具有较大解

释空间，而这往往也是实践中争议频发的地带。

综上，笔者就查阅权、复制权行使程序的要点总结

如下：

1．个人信息处理者可以通过用户协议及 / 或隐私

政策与用户约定如何行使查阅权、复制权，一般应包括

App 内的自主查阅和向 App 平台要求提供详细个人信

息这两种方式。

2．当用户提出查阅复制请求时，个人信息处理者

应当采取相应的技术措施主动验证用户的真实身份，或

者直接告知用户核验身份的途径、方式。

3．用户行使复制权的，个人信息处理者应当向用

户提供其个人信息的副本或直接将个人信息的副本传输

给用户指定的第三方，而非仅提供查阅途径。司法实践

中，电子化副本是被鼓励采纳的提供方式。

4．直接实现个人信息主体的请求需要付出高额成

本或存在其他显著困难的，应向用户提供替代方法。

38 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜热点｜ （五）查阅权、复制权行使的例外情形

《个人信息保护法》第 18 条第一款和第 35 条规

定了查阅权、复制权行使的例外情形。在符合前述规定

的“有法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的

情形”或“告知将妨碍国家机关履行法定职责”的情形下，

即使自然人要求查阅复制的内容属于其个人信息，其查

阅权、复制权的行使也会受到限制，这也构成个人信息

处理者拒绝个人行使查阅权、复制权的免责事由。

三、侵害查阅权、复制权的认定标准

（一）侵害查阅权、复制权的归责原则

查阅权、复制权属于人格权，在民法领域不仅受到

《民法典》第 995 条规定人格权请求权的保护，也受到

侵权请求权的保护。

1．当个人的查阅权、复制权被侵害但未造成实际

损害时，属于人格权请求权的范畴，原告仅需证明被告

实施了违法行为

根据《民法典》第 995 条规定，人格权请求权是

固有权利，区别于侵权请求权，因此原告无需证明符合

侵权构成要件，只要证明被告实施了侵害查阅权、复制

权的行为，就可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍等

责任。此时也不存在过错的证明和诉讼时效的适用。

2．当个人的查阅权、复制权被侵害且造成实际损害

时，属于侵权请求权的范畴，适用过错推定原则，原告

应就违法行为、损害事实、因果关系三个要件进行举证

根据《个人信息保护法》第 69 条第一款规定，侵

害个人信息权益的损害赔偿适用过错推定的归责原则，

法官将对举证责任进行分配：首先，由原告对被告侵害

其查阅权、复制权的违法行为、损害事实、因果关系三

个要件承担举证责任；其次，原告举证证明成立的，法

官推定被告有过错；再次，实行举证责任倒置，由被告

举证证明自己对损害的发生没有过错，以推翻对被告有

过错的推定；最后，被告能够证明自己没有过错的，不

承担侵权责任，不能证明或者证明不足的，推定过错成

立，应当承担侵权责任。②

（二）查阅权、复制权被侵害的证明方式

如前所述，无论原告行使人格权请求权还是侵权请

求权，都需证明被告存在侵害其查阅权、复制权的行为，

而在个人信息保护纠纷中，原告往往很难证明。司法实

践中，部分法院采纳了高度可能性的判断标准，即只要

原告提供的证据能够表明被告存在侵害原告个人信息的

高度可能，而被告又不能反证推翻，就可以认为被告实

施了侵害个人信息的加害行为。③

在周某诉唯品会公司一案中，就被告唯品会公司是

否存在侵害查阅权、复制权的行为，法院主要审查以下

要件：

1. 原告是否已行使查阅复制请求权

如原告根据 App 隐私政策的规定，先后通过致电

客服及 / 或发送邮件的方式提出了查阅复制其个人信息

的请求，此时法院一般会认定原告已向个人信息处理者

行使了查阅复制请求权。

2. 个人信息处理者是否存在无正当理由拒绝的行为

在原告已行使查阅复制请求权的情形下，个人信息

处理者若存在拒绝行为且无正当理由，一般会被视为存

在侵权行为。

个人信息处理者提出的常见拒绝理由包括：①用户

个人信息未被泄露或不存在泄露风险；②个人信息处理

者对用户的个人信息有安全保障义务，无法确认申请查

阅复制个人信息的主体就是信息主体本人；③披露成本

很高；④不符合行业惯例。

本案中法院认为以上抗辩理由均无法成立，具体理

由如下：

①个人对于个人信息处理者收集的个人信息，除存

在依法不得查阅复制或权利滥用等情形外，均可依法行

使查阅复制的权利，并不以个人信息泄露或存在泄露风

险为前提条件；

②个人信息处理者对于用户提出的查阅复制请求，

应当采取相应的技术措施验证用户的真实身份。若个

人信息处理者并未告知用户验证其真实身份的具体途

径，也未在合理期间内对用户的请求做出必要处理，

显属不当；

③个人信息处理者的披露成本需要提供充分证据予

以证明，且并非法定的免责事由；

④行业惯例仅能从一定程度上反应现有的个人信息

②杨立新，《侵害个人信息权益损害赔偿的规则与适用》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》，2022 年第 1 期。

③程啸，《论侵害个人信息的民事责任》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2020 年 2 月总第 253 期。

Shenzhen Lawyers 39

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保护水平，并非个人信息处理者是否履行法定义务的决

定性因素，与个人信息处理者是否应当披露相关个人信

息并无必然关系。

（三）侵害查阅权、复制权的法律责任

《民法典》第 179 条规定了十一种责任形式，对

于个人信息处理者侵害个人信息权益没有造成实际损害

的，原告可以要求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除

危险等人格权请求权中的民事责任；已经造成实际损害

的，原告可以要求被告承担损害赔偿责任，包括财产损

害赔偿和精神损害赔偿。

根据《个人信息保护法》第 69条第二款及《民法典》

第 1182 条之规定，侵害个人信息财产权益的损害赔偿

责任的具体适用规则如下：

（1）被侵权人受到实际财产损失的，按照被侵权

人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；

（2）被侵权人受到的损失以及侵权人因此获得的

利益难以确定的，被侵权人和侵权人可采取协商一致的

方法确定赔偿责任；

（3）被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向

法院提起诉讼的，可由法院根据实际情况确定赔偿数额。

（四）个人信息处理者的抗辩理由

在被控侵害用户的查阅权、复制权时，个人信息处

理者可以提出的抗辩理由包括四类：

（1）对侵权责任本身构成要件的抗辩，例如符合

《个人信息保护法》第 13 条的要求，不存在侵权行为；

损害后果与个人信息处理者的行为无因果关系；个人信

息处理者证明自己没有过错等。

（2）属于《个人信息保护法》第 18 条、35 条规

定的行使查阅权、复制权的例外情形。

（3）《民法典》第 1036 条规定的处理个人信息

的免责事由。

（4）《民法典》中规定的一般免责事由，例如不

可抗力、紧急避险等。

四、个人信息处理者在用户行使查阅权、复制权时

的协助义务

为降低企业侵权风险并达到合规要求，笔者就个人

信息处理者协助用户行使查阅权、复制权提出如下建议：

（一）事前——完善个人信息合规建设

首先，个人信息处理者应当按照法律法规及行业协

会等要求搭建合规管理流程，建立起便捷高效的个人信

息申请受理和处理机制，并定期进行个人信息保护工作

自查、安全评估和合规审计。

其次，个人信息处理者应当将个人信息保护需求嵌

入到业务流程及内控制度中，按照合规要求优化其网站、

App、小程序等的功能和设计。

最后，个人信息处理者应当结合其涉及处理个人信

息的具体业务场景的特点，围绕个人信息全生命周期，

针对性制定业务场景常见纠纷的应对方案。

（二）事中——对用户查阅复制的请求提供及时

有效的反馈

个人信息处理者对用户的请求应及时予以答复并说

明相关理由，避免涉及纠纷时被司法机关认定为“无正

当理由拒绝”，具体要求如下：

在收到用户关于行使查阅权及 / 或复制权的申请

时，应注意核验用户身份的真实性，并主动要求用户提

供身份信息以供核验，或者直接告知用户核验身份的途

径、方式。

区分不同情形对用户请求予以答复：（1）用户的请

求可以在平台上由用户自主实现时，可在答复中明确告

知用户相关渠道和方式；（2）用户的请求不合理或客观

上难以满足时，应向用户提供替代方法并及时解释说明；

（3）用户查询的非其主动提供的个人信息时，应在综合

考虑不响应请求可能对个人信息主体合法权益带来的风

险和损害，以及技术可行性、实现请求的成本等因素后，

作出是否响应的决定，并及时向用户解释说明。

（三）事后——在纠纷发生后应充分留痕和收集

证据

个人信息保护纠纷实行过错推定归责原则，这导致

个人信息处理者承担较重的举证义务，因此，应将个人

信息全生命周期的操作记录均完整保留，在发生纠纷时

尽快收集相关个人信息在企业内部的处理记录，并及时

向主管部门、司法机关提供，以证明自身在处理个人信

息的全流程中均合法合规。

40 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜论道｜ ○马成 *  任伟 *  北京大成（深圳）律师事务所

这些年被忽视的

* 马成，北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专业委员会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专

业委员会副主任，中国政法大学法律硕士学院兼职导师，北京大学、清华大学法学院兼职讲师。

* 任伟，北京大成（深圳）律师事务所律师，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专业委员会干事。

刑辩律师的职责是依法维护当事人的诉讼权利和

其他合法权益，可是我们在履行职责的过程中自身权

利被侵害的情形并不少见，原因在于一方面刑事诉讼

中办案机关往往处于绝对强势地位；另一方面辩护律

师对自身的权益并非完全清楚，一些司法实践中司空

见惯的做法，可能已经损害到律师的执业权利。

2015 年以来，各司法部门从上至下发布了多项保

障和维护律师执业权利的规定，其中比较有代表性的是

2015 年 9 月两高三部发布的《关于依法保障律师执业

权利的规定》（以下简称《规定》），以及 2017 年 7

月广东省两高三厅发布的《关于依法保障律师执业权利

的实施办法》（以下简称《实施办法》）。我们认为有

必要根据这两份文件对刑辩律师容易被忽视的一些执业

权利进行系统梳理，以助于我们更好地开展辩护工作。

刑辩律师，

执业权利

Shenzhen Lawyers 41

｜ DISCOVERY ｜论道｜

一、知情权

（一）对侦查阶段已查明事实的知情权

根据《规定》第六条，辩护律师可以依法向办案

机关了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名

及当时已查明的该罪的主要事实。

在侦查阶段，由于无法阅卷，律师对于案情的了

解主要是来自于当事人。但当事人多数情况下并不懂

法，对于侦查指控方向无法做出准确判断，律师的辩

护工作就很容易出现“打偏”的情况。而实践中在与

侦查机关的交涉中，律师最多被告知涉嫌的罪名，再

问案情往往被告知“无可奉告”，这实际上损害了律

师的知情权，根据上述规定，当时已查明的主要事实

显然也在辩护律师的知情范围内。

（二）对重大程序性事项决定的知情权

根据《规定》第六条，犯罪嫌疑人、被告人被采取、

变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押

期限等情况，办案机关应当依法及时告知辩护律师。

办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、

延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性

决定的，人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上

一级人民检察院审查决定逮捕的，应当依法及时告知

辩护律师。第十四条规定，侦查机关应当在案件移送

审查起诉后三日以内，人民检察院应当在提起公诉后

三日以内，将案件移送情况告知辩护律师。

广东省《实施办法》第六条进一步进行了完善，

一方面增加了对案件移送管辖、变更合议庭成员，以

及对犯罪嫌疑人、被告人变更羁押场所的事项，应当

告知辩护律师；另一方面，明确规定办案机关应当在

对上述事项作出决定的三个工作日以内书面告知辩护、

代理律师（变更羁押场所的未作书面告知要求）。

实践中，专业的刑辩律师自然会在上述各个关键

的程序节点主动跟进了解案件进展，但这并不免除办

案机关的告知义务。相信绝大多数广东律师没有收到

过办案机关相关的书面告知，特别是法院延长审理期

限、二审不开庭审理的，这实际上也损害了辩护律师

的知情权。

二、未经预约会见权

根据《规定》第七条，看守所应当设立会见预约

平台，采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会

见提供便利，但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护

律师会见。

“预约会见”本来是为方便律师会见而设置的，

预约优先，但是并不排除现场会见。然而，实践中很

多地方“预约会见”已经被异化为唯一的会见途径，

没有预约的不给会见。特别是实行网上预约的，不仅

现场不给会见，而且现场也不给办理预约。而《规定》

第七条明确要求：“能当时安排的，应当当时安排；

不能当时安排的，看守所应当向辩护律师说明情况，

并保证辩护律师在四十八小时以内会见到在押的犯罪

嫌疑人、被告人。”

三、与当事人通信交流案情权

根据《规定》第十三条，看守所应当及时传递辩

护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。广东省《实

施办法》第十七条则进一步明确，看守所应当在收到

信件之日起三个工作日内传递辩护律师同犯罪嫌疑人、

被告人的往来信件，允许辩护律师将联系方式告知犯

罪嫌疑人、被告人。第十八条明确，信件的内容可以

是与案件相关的意见和材料。看守所可以在对犯罪嫌

疑人、被告人自书的意见和材料进行必要的检查后，

交给辩护律师，但不得对意见和材料进行截留、复制，

不得向办案机关提供意见和材料的内容，但意见和材

料的内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他

人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。

虽然辩护律师的通信权在《刑事诉讼法》中早有

规定，但实践中常常被忽略，因为在会见权能够得到

保障的前提下，通过会见与当事人沟通交流自然更加

高效，通信权基本上也就被束之高阁了。而在疫情等

特殊情况下，会见权被大大限制的情况下，辩护律师

应当重视运用与当事人的通信权开展辩护工作。

四、复制讯问同步录音录像权（广东省）

实践中律师的阅卷权基本都能得到有效保障，比

较有争议的问题是辩护律师能否复制讯问同步录音录

像。最高人民法院在《刑事诉讼法》的司法解释中没

有给出明确答案，实际上是将这一问题交由实践把握。

广东省《实施办法》第十九条规定：“辩护律师

42 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜论道｜ 自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、

复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书、

证据材料以及侦查阶段的同步录音录像和与该案件直

接相关案件的案卷材料。人民检察院检察委员会讨论

记录、人民法院合议庭、审判委员会讨论记录等案件

内卷材料及其他依法不能公开的材料除外。”

由此规定可知，在广东省办理刑事案件，辩护律师

阅卷的时候可以复制同步录音录像。以笔者的经验来讲，

至少在深圳市内基本上没有遇到过这方面的障碍。

五、申请调证获得答复权

根据《规定》第十八条，辩护律师申请人民检察院、

人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院

应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律

师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，

应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案

机关可以口头答复。

实践中，辩护律师不可避免地需要调取一些可以

证明当事人无罪或罪轻的证据，但由于律师自身调证

权受限，更多时候只能申请办案机关调取相关证据。

但是向办案机关提交的书面调证申请经常是石沉大海，

办案机关不同意调取的情况下律师鲜有收到书面答复，

明显违反了上述规定。

六、当面陈述意见权

根据《规定》第二十一条，侦查机关在案件侦查

终结前，人民检察院、人民法院在审查批准、决定逮

捕期间，最高人民法院在复核死刑案件期间，辩护律

师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。

人民检察院审查起诉、第二审人民法院决定不开庭审

理的，应当充分听取辩护律师的意见。辩护律师要求

当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依

法办理，并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见

和证据材料，应当附卷。

广东省《实施办法》第三十条进一步明确，辩护

律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机

关应当依法在三个工作日以内于工作时间和办公场所

安排接待。实践中案件承办人工作繁忙，确实很难抽

出时间来接待律师，这也可以理解。不过，也有一些

做法是令人不解的，比如二审案件律师第一次阅卷时

就被明确告知不会开庭审理，并要求尽快提交辩护词，

连陈述意见的机会都不给，既不合理也不合规。

七、庭审发言不被随意打断权

根据《规定》第三十一条，法庭审理过程中，法

官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重

复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或

者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，

法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。

有不少刑辩律师都有在法庭上发表辩护意见被打

断的经历，在个别地区已经成为普遍现象，辩审冲突

时有发生。这其中可能有律师自身发言过于重复、冗

长的问题，但有时候法庭确实对律师的发言缺乏必要

的耐心，在律师发言前就各种限制、警告，律师发言

过程中随意被打断，甚至强行“断麦”制止律师发言，

这也显然违反上述规定。

八、“骑墙辩护”权

根据《规定》第三十五条，辩护律师作无罪辩护的，

可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交

量刑辩护意见。

在我国定罪程序和量刑程序不分的情况下，辩护

律师为了最大限度维护当事人的合法权益，“骑墙辩护”

也是不得已之举，实践中已经屡见不鲜了，法庭一般

对此也都比较宽容。不过有些司法人员还是有不同的

理解，认为律师作无罪辩护就应当坚定不移、坚持到底，

不应该再对量刑问题发表意见，并因此制止辩护律师

的发言，这显然也有悖于上述规定。

九、律师助理（实习律师）参与办案权

根据《规定》第七条、第二十五条，辩护律师可

以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师

参加会见的，应当出示律师事务所证明和律师执业证

书或申请律师执业人员实习证。律师可以根据需要，

向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加

庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。

律师带律师助理参与办案一方面可以分担律师的

一部分工作负担，另一方面也是业务指导的需要。实

Shenzhen Lawyers 43

｜ DISCOVERY ｜论道｜

务中辩护律师可以带律师助理会见已成共识，不过在

法院审理阶段带律师助理出庭的，办案机关少有同意，

除非将律师助理列为第二辩护人。这无疑是对上述规

定的误解，律师助理出庭只是从事辅助工作，不履行

辩护职责，显然不占用辩护律师的名额，应当允许。

需要注意的是，这里的律师助理，仅指同所的律师或

实习律师，不包括未取得执业证和实习证的人员。

十、免予安检权及安检同等待遇权

根据《规定》第二十六条，有条件的人民法院应

当建立律师参与诉讼专门通道，律师进入人民法院参

与诉讼确需安全检查的，应当与出庭履行职务的检察

人员同等对待。

广东省《实施办法》第三十六条也有类似规定：

有条件的人民法院应当建立律师参与诉讼的专门通道，

持有效工作证件和出庭通知履行职务的律师以及随同

的律师助理可以通过专门通道进入法庭。需要安全检

查的，人民法院对检察人员和律师同等对待。

实践中律师进入法院一般通过专门通道不需要安

检，但特殊时期、特殊背景下，仍然需要进行安检，

但根据规定，不应与检察人员区别对待。

十一、获得救济权

（一）向办案机关或上级机关投诉

根据《规定》第四十一条，律师认为办案机关及

其工作人员明显违反法律规定，阻碍律师依法履行辩

护、代理职责，侵犯律师执业权利的，可以向该办案

机关或者其上一级机关投诉。

（二）向同级或上级检察院申诉、控告

根据《规定》第四十二条，在刑事诉讼中，律师

认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法

行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院

申诉、控告：（1）未依法向律师履行告知、转达、通

知和送达义务的；（2）办案机关认定律师不得担任辩

护人、代理人的情形有误的；（3）对律师依法提出的

申请，不接收、不答复的；（4）依法应当许可律师提

出的申请未许可的；（5）依法应当听取律师的意见未

听取的；（6）其他阻碍律师依法行使诉讼权利的行为。

律师依照前款规定提出申诉、控告的，人民检察院应

当在受理后十日以内进行审查，并将处理情况书面答

复律师。情况属实的，通知有关机关予以纠正。情况

不属实的，做好说明解释工作。

广东省《实施办法》第四十二条增加了“阻碍辩

护律师依法行使会见权、阅卷权的”这一申诉、控告

事项。

（三）向司法局、律师协会申请维权

根据《规定》第四十四条，律师认为办案机关及

其工作人员阻碍其依法行使执业权利的，可以向其所

执业律师事务所所在地的市级司法行政机关、所属的

律师协会申请维护执业权利。情况紧急的，可以向事

发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利，

事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。

广东省《实施办法》进一步细化明确了处理时间：

司法行政机关、律师协会在收到申请之日起一个工作

日以内安排专人负责协调处理。律师的维权申请合法

有据的，司法行政机关、律师协会应当建议有关办案

机关依法处理，有关办案机关应当在十日以内作出处

理。办案机关作出处理决定后，应当于两个工作日以

内将处理决定书面反馈司法行政机关、律师协会。

十二、结语

通过这些规定不难看出，最高司法机关在试图构

建一个司法人员与律师“彼此尊重、平等相待，相互

支持、相互监督，正当交往、良性互动”的新型关系。

不过司法实践中，办案机关观念中长期以来对辩护律

师的傲慢与偏见很难通过一纸规定在短时间内得到扭

转。即便距离《规定》出台已经过去六七年了，刑辩

律师与司法人员真正“平等相待，良性互动”目标的

实现仍然是任重而道远。对于刑辩律师而言，权利不

靠施舍而来，而是需要我们在执业过程中不断去争取，

不断去探索，正如鲁迅先生所言，世上本没有路，走

的人多了，也便成了路。

44 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜论道｜ ○陈武海 * 王妮 * 广东华商（盐田）律师事务所

人体冷冻胚胎

相关法律问题探析

* 陈武海，广东华商律师事务所高级合伙人、华商（盐田）分所律师，第十一届深圳市律师协会医药健康卫生法律专业委员会委员，深圳市医

院管理者协会医事法学专委会委员，最高人民检察院民事、行政案件咨询专家，业务领域为 生命健康产业合规、争议解决等。

* 王妮，广东华商（盐田）律师事务所专职律师，业务领域为争议解决、刑事辩护。

科技的发展与个人需求的多样化催生了“人工生殖

辅助技术”这项新颖产物，通过人工生殖辅助技术产生

胚胎的属性和地位目前未有定论，我国立法领域也存在

一定的滞后及空白，由此引发的新型法律问题不断增多，

也潜藏着巨大的伦理争议。

在全国范围内检索到的“冷冻胚胎返还案件”，无

一例外，全部支持了原告的诉求，判决医院返还冷冻胚

胎，近期法院的判决内容存在改变，开始强调冷冻胚胎

应由有资质的第三方机构进行接收，但实践中仍然存在

着“执行不能”的窘境。面对理论与实践中的缺位，对

于人体冷冻胚胎法律问题的探讨仍需更进一步。

一、冷冻胚胎的法律属性

当下对于冷冻胚胎属于“人”或“物”的定性存在

争议，冷冻胚胎是生命的一种特别的存在形态，冷冻胚

胎通过一定的技术手段，具有发展成为人的可能性，其

不同于一般意义上的物，必须给予特殊的法律地位和特

殊的物权保护。

胚胎发育成为人的潜能毕竟是有限的，但又不能否

认其可能性，因此对胚胎的保护和尊重自然应不同于自

然人。根据《民法典》中的相关条文，将其视为人格物，

更有利于进一步搭建与冷冻胚胎有关的法律体系，冷冻

胚胎兼具人格属性和物之属性，这也更利于进一步探究

其归属和处置问题。

二、冷冻胚胎处置的权利主体

《人类辅助生殖技术管理办法》第 24 条规定：“本

办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对

配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，

分为人工授精和体外受精 - 胚胎移植技术及其各种衍生

技术。······体外受精 - 胚胎移植技术及其各种衍生技术

是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技

术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早

期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩

的技术。”从体外受精取得可用胚胎后，到实施胚胎移

植手术之间有可能间隔较长时间，期间可能发生夫妻一

方或双方死亡、关系破裂等不可预料的变故而产生纠纷，

冷冻胚胎的处置权主体是争议的核心问题。

夫妻双方在医疗机构实施体外受精术，提取夫妻双

方的精子、卵子相结合培育的胚胎，夫妻双方为当然的

权利主体，但实践中的情况显然更加复杂。

（一）夫妻双方均死亡时，冷冻胚胎处置的权利

主体

在夫妻双方均死亡的情况下，双方的父母应当为冷

冻胚胎的权利主体。沈某、邵某诉刘某、胡某监管处置

权纠纷案是国内首例人体冷冻胚胎权属案，也是该类型

的典型案例。根据法院在该案件中的裁判思路，首先，

在人伦角度，冷冻胚胎具有潜在的生命特质，不仅含有

已故夫妻的 DNA 等遗传物质，而且含有双方父母两个家

族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的

密切关联性；其次，在情感角度，白发人送黑发人，乃人

生至悲之事，非常人所能承受体会，遗留下来的胚胎成为

双方家族血脉的唯一载体，即使不能培育为后代，对于失

独老人而言，也承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益；

最后，在特殊利益保护角度，胚胎是介于人与物之间的过

渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的

道德地位，应受到特殊尊重与保护，在子女身故后，其

父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应

Shenzhen Lawyers 45

｜ DISCOVERY ｜论道｜

当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。

（二）夫妻一方死亡时，冷冻胚胎处置的权利主体

在夫妻中一方死亡时冷冻胚胎处置的权利主体亦有

不同，如是男方死亡，女性作为胚胎的孕育载体，有权

决定对胚胎的处置，可以选择将冷冻胚胎移入子宫进行

生育，也可以选择将胚胎捐赠给科研机构做研究，但是

如果另一方在生前表示不愿意捐赠的，则女方不得违背

其意愿，因为捐赠必须夫妻双方达成合意。

如是女方死亡，由于男女生理上的区别，男性不能将

冷冻胚胎植入体内孕育新的生命，且因我国禁止代孕，不

可以与其他女性签订违背伦理的协议，将胚胎植入进行孕

育，故男方只能选择将冷冻胚胎捐赠或者由医疗机构销毁。

（三）超过最长保存期时，冷冻胚胎处置的权利

主体

若允许将体外胚胎无限期保存，无疑会使人类繁殖

的自然性受到冲击。正是由于人伦关系与血统辈分的影

响以及医疗资源的有限性决定，胚胎的保存应当有期限

限制。

原卫生部制定的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意

书》约定：“我们知道，胚胎不能无限期的保存，倘若

超过保存期，我们同意将胚胎： (1) 丢弃； (2) 去标识后

作为教学科研用”，可见我国鼓励当事人与医疗机构通

过契约解决胚胎的处分问题。

当事人怠于或拒绝对剩余体外胚胎的处分达成合意

的，医疗机构有义务在法定期限内对其进行保存，超过

法定期限的可用于科学研究或销毁。

三、人体冷冻胚胎处置的原则

首先，冷冻胚胎本身具有一定的特殊性，具有人和

物的双重属性，这也决定了对其进行处置绝不能像普通

物一样，否则很容易产生道德和伦理风险，在处置时应

当遵循公序良俗的原则。

其次，我国原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》

中明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”，我

国台湾地区《人工协助生殖技术管理办法》中规定，“精子

卵子提供给医疗机构作为治疗不孕之用应采赠与方式，并规

定赠与应为无偿，不可支付对价”。因此，冷冻胚胎转让应

只能无偿赠与，不可在市场上进行转让，冷冻胚胎作为特殊

伦理物，不具有经济价值，应当遵循特别尊重的原则。

最后，无论在何种情形中，只要夫妻双方在不违反法

律及道德的前提下，就冷冻胚胎权利归属及处置问题达成的

合意，就应当遵循夫妻双方合意，遵循意思自治的原则，明

确冷冻胚胎的权利归属并对冷冻胚胎进行处置。

四、当下我国冷冻胚胎相关立法的局限

（一）缺乏对于冷冻胚胎的法律属性认定

本世纪初，我国原卫生部曾先后颁布了《人类辅助

生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》，对

辅助生殖技术的管理和应用作出了明确规定。在一定程

度上来说，这类部门规章的出台有效规范了人工辅助生

殖技术的有序发展，为技术进步提供了法制保障。但是

这些规章主要涉及的是技术层面的规制问题，而无关于

技术所涉及对象的法律属性问题，缺乏对于冷冻胚胎的

法律属性认定。

（二）既有相关立法效力层次低

从法律的位阶上来看，《人类辅助生殖技术管理办

法》和《人类辅助生殖技术规范》都属于卫生部根据法

律和行政法规制定的规范性文件，属于部门规章；从法

律效力上来看，它们和由全国人民代表大会所制定的基

本法律无法相提并论，立法效力层次较低。

（三）缺乏相应的管理规定

随着技术条件不断成熟，人们对于人工辅助生殖的

需求不断提升，诸如超期问题、夫妻双方离异或者死亡

之后冷冻胚胎如何处置的问题等等，既有立法在这些重

要问题上都没有做出明确的规定，缺乏管理性的规定给

予指引，明显落后于技术发展之需求。

五、冷冻胚胎相关立法的思考

因冷冻胚胎处置所衍生的法律问题逐渐增多，现实

问题和法律问题的不断涌现亟需立法定纷止争，深圳可

以充分利用特区立法权的优势，先行先试，进一步完善

管理性规定，通过归纳实践问题形成规范指引，提出解

决现实问题的可行方案。例如，明确冷冻胚胎的法律属

性，设置类型化的冷冻胚胎处置方式，确定冷冻胚胎保

存时限以及超出时限的处理流程，明确医疗机构返还冷

冻胚胎的流程以及后续监管措施等等。

法律固然存在滞后性的特点，但对于实践中迫切的

需求，立法仍要予以回应。

46 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜论道｜ ○沈洲 *  广东华商律师事务所

展望《公司法》修订后的

* 沈洲，广东华商律师事务所高级合伙人、青年工作委员会执行主任，并担任深圳大学校外导师、福田区人民法院特邀调解员、莆田市人民检

察院听证员等社会职务，出版有《证券诉讼实务—以证券虚假陈述为核心》等专著，主要从事证券诉讼、重大商事仲裁领域的法律事务。

①白牧蓉，张嘉鑫 .《公司法》修订中的资本制度路径思辨——以委托代理理论构建我国授权资本制 [J]. 财经法学，2021，（4）：115-130.

从早年《公司法》规定的实收资本制，到 2013 年

《公司法》大幅调整了公司资本制度并实施了认缴资本

制，再到如今《公司法（修订草案）》公布的授权资本

制，我国公司资本制从极为严格的法定资本制修改至今 ,

一直在追求更高程度地降低市场参与门槛、尊重市场主

体地位、激发市场活力的发展目标。值得一提的是，授

权资本制的改革绝非单一、孤立的改革，授权资本制的

提出关涉整个公司法顶层设计体系的动迁，不仅在事实

上削弱了“资本三原则”的作用，也通过赋予更多的董

事会权力来进一步改变公司的治理格局，因而围绕着这

一制度的体系性探讨也十分必要。

一、授权资本制的概念及特点

2022 年 12 月 30 日，中国人大网公布了《中华人

民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（下称《公

司法（修订草案二审稿）》），在其中第 152 条规定了

授权资本制。所谓的授权资本制，指的是公司章程或者

股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时

应发行股份数之外的部分，《公司法（修订草案二审稿）》

中明确规定了授权发行股份的期限为三年、比例为不超

过已发行股份百分之五十。换言之，在法律规定的限度

内，公司的发起人可以将股份总数记载在公司章程中，

但不必全部发行，而是授权董事会在公司设立后自主根

据商业需要做出发行剩余新股的决策。

在授权资本制度下，发行新股的决策中心从股东大

会转移至公司董事会，发行新股不再需要繁琐的股东会

特别决议，内部决议程序更加简化，发行股份无疑也变

得更加机动灵活。授权资本制体现了公司法降低公司设

立门槛、提升资金生产要素的使用效率、鼓励创业、激

活经济的制度理念和立法追求。

二、授权资本制的优势

有观点认为，授权资本制是更能体现信义关系并符

合效率价值的资本制度，①其主要的优势体现在如下三点：

（一）授权资本制之下的出资更加灵活

在许多公司开办的初期，一种情况是创始人并不能

准确预估需要投入的资金，在传统的法定资本制下，许

多创业者为了避免资金闲置，只能先以较少的注册资本

设立公司，然后在发展过程中通过股东向公司借款的方

式为公司提供运营资金。这种方式使得公司和创始人个

人账户的资金往来频繁，一方面不利于法人人格的独立，

为公司的创始人徒增资产混同的风险，另一方面也不利

于未来对股权成本价值的核定，存在较大的税收风险。

另一种情况是公司创立初期本并不需要规定数额的资本

金，但为了避免未来增资扩股的繁琐程序而预先实缴了

大量注册资本，导致了公司资金冗积，资金利用率不高。

而授权资本制的实施就可以有效解决以上两类问题，优

化了资源配置。

（二）授权资本制使得发行新股的决策更加符合

商业实际

现代公司治理理念强调公司所有权与经营权的分

离。随着经济发展水平的提高，股东从经营者的身份中

授权资本制

Shenzhen Lawyers 47

｜ DISCOVERY ｜论道｜

分离得越来越彻底，股东的特点是掌握资金，其主要作

用就是为公司提供资金这一生产要素。尤其股份公司的

股东，股东自身未必具备关于公司实际运营和行业发展

的知识，投资的目的只是为了获得回报；而公司的董事

则不同，公司的董事作为公司实际的日常经营者，对于

公司的经营状况和发展路径有着更充分的信息，对于行

业的发展规律有着更深刻的认识。授权资本制的特征之

一，就是发行新股的决策权由股东大会转移至了董事会。

公司是否需要发行新股、何时需要募集资金、需要募集

多少资金，这些问题的回答本质上是商业判断 , 由董事

会根据真实的市场境况和经营计划作出决策无疑更符合

商业实际。

（三）授权资本制的实施有助于降低股东和董事

之间的代理成本，提高公司运营效率

长期以来 ,“委托—代理”理论被视为公司治理理论

中的主流。②由于股东和董事之间被认为形成了实质的委

托代理契约，因此公司法制度构建的要旨之一，就是通

过法律规范尽可能降低股东与董事会之间的代理成本，

以提高公司的运营效率。在授权资本制的制度框架下，

首要的要求就是股东会具有提前通过章程授权董事会发

行新股的权利，再有由董事会在瞬息万变的商业实践中

基于商业判断选择进行融资的时机。这种方式可以更大

程度地避免因增资时股东大会的繁琐流程和利益博弈而

错失商业机会，降低了增资成本，提高融资效率和成功率。

三、授权资本制的配套制度

授权资本制的提出象征着公司治理理念和价值追

求的变化，因而授权资本制的实施需要体系性地检视

公司法的配套制度，减少因新制度带来的利益冲突和

权利滥用等弊端。从授权资本制的特征出发，笔者认

为至少应当从债权人与公司关系、股东与董事的关系、

大股东与小股东的关系三个层面，探讨授权资本制实

施后的配套制度。

（一）债权人与公司关系

我们知道，公司的价值理念之争，往往核心是公司

制度关于保护债权人利益和激发市场活力的价值优位之

争，是资产信用和资本信用的价值优位之争。授权资本

制本质上淡化了“资本三原则”的要求，人们越来越难

以通过登记和缴纳的注册资本外观来判断公司的实际运

营情况。在这样的背景下，通过实质性的内外部配套监

督机制以保障公司具有真实的资产，禁止董事和股东滥

用授权资本制和法人独立人格将经营风险转嫁予债权人

就显得尤其重要。

（二）股东与董事的关系

在授权资本制之下，由于股东和董事权力关系的改

变，必然改变股东和董事的传统相处方式，股东无疑将

十分关切授权资本的事前规制和事后监督。发行新股的

数量直接影响股东所持股份被稀释的程度，发行新股的

价格直接影响股东所持股份的市场认知价值，发行新股

的对象可能直接影响公司的内部治理结构的稳定性，发

行新股甚至会直接对投融资战略、竞争关系、竞争策略

产生巨大影响，因此发行新股是一个必须认真对待的问

题。在配套制度上，应当设置针对不当发行的请求权，

快速制止不当发行行为，允许股东追索因董事会违背信

义义务、滥用权力造成的损失，促使董事会的决策忠实

地依归于正当的商业目的。

（三）大股东与小股东的关系

公司实行授权资本制是一项团体内部多数人决定

通过的程序，其不能减少对少数人的保护，因此需要为

少数股东通过司法程序保护其权利提供途径。③例如，

不当的新股发行时机，不仅可能直接影响小股东参与分

红的结果，甚至还可能阻却小股东召集临时股东大会的

权利、提交临时提案的权利和股东派生诉讼的权利。在

股权高度集中的公司中，授权资本制的实施很可能导致

大股东能够更加便利地利用董事会限缩小股东的空间，

因此亦有必要对董事会发行新股的情形做适当的条件限

定，以保护小股东的合法权益。

总而言之，授权资本制的实施为市场参与主体提供

了更加广阔的商事自治舞台，但同时也产生了诸多亟待

厘清的制度性争议，多项制度的存废之争亦愈演愈烈。

笔者认为，对于授权资本制的实施应当首先明确该制度

的价值面向，以流动的生活现实体系性地展望制度可能

带来的效果，基于真实的商业实践判断制度发挥优势的

效能，进而构建多元化、完善的配套制度。

②闫冰 . 代理理论与公司治理综述 [J]. 当代经济科学 ,2006(06):80-85+125.

③李卓卓 . 授权资本制中不当发行停止请求权的建构与行使 [J]. 财经法学，2023(01):18-32. DOI:10.16823/j.cnki.10-1281/d.2023.01.003.

48 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜论道｜ ○陈孟彬 *  广东深大地律所事务所

律师的

* 陈孟彬，广东深大地律师事务所合伙人，系深圳市“八五”普法讲师团成员、深圳市律师协会海商海事法律专业委员会委员、深圳市福田区

人民法院特邀调解员。

大数据是当前最热门的话题，被誉为未来经济发展

的新石油。律师法律服务作为传统行业，在大数据时代

背景的冲击下必须与时俱进，拥抱数字经济发展的潮流，

为新时代国家高质量发展提供法治助力。如何在大数据

时代探索律师业务的发展，很多律师已在具体业务领域

进行了各种实践，但笔者认为首要的是把握大数据这一

新事物突出的特点，改变传统法律思维方式，才能找准

数字经济形势下律师服务的着力点和发力点。

一、大数据是变革性的生活、工作和思维方式

大数据是重要的资源，同时也是颠覆性的思维方式。

维克托在《大数据时代——生活、工作与思维的大变革》

一书中提到，大数据的精髓在于我们分析信息时的三个

转变：1. 在大数据时代我们可以分析更多的数据，有时

候甚至可以处理和某个特别现象相关的所有数据，而不

再依赖于随机采样；2. 研究数据如此之多，以至于我们

不再热衷于追求精确度；3. 我们不再热衷于寻找因果关

大数据思维