全球化背景下东莞企业“走出去”的合规风险和防范

——RCEP 篇

内容摘要：正值共建“一带一路”倡议提出 10 年之际，国内企业“走出去”步伐逐渐加快，企

业“走出去”开展海外投资已经成为其提升国际竞争力的必然和长期的发展趋势。全球范围内对

企业的经营合规监管力度越来越强，企业要规避经营风险，必须提升合规经营能力，制定相应合

规策略。

关键词：东莞企业 走出去 合规 风险防范

一、东莞企业“走出去”的背景

（一）“RCEP”

2012 年，东盟十国发起了《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）。2020 年 11

月 15 日，东盟十国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰共 15 个亚太国家正式签

署了该协定。2021 年 11 月 2 日，RCEP 达到协定生效门槛。2022 年 1 月 1 日，协定

对已提交核准书的 10 国正式生效。RCEP 覆盖人口约 22.7 亿，GDP 约占全球的 33%、

出口额占全球的 30%。作为当前世界上参与人口最多、成员结构最多元、经贸规模最

大、最具发展潜力的自由贸易协定，RCEP 的生效为区域合作的深化发展创造了崭新

机遇，为世界经济的开放融通注入了强劲动力，为中国经济的持续繁荣提供了强大引

擎。1

2023 年 6 月 2 日，RCEP 对菲律宾正式生效，至此，RCEP 对东盟 10 国和澳大利

亚、中国、日本、韩国、新西兰等 15 个签署国全面生效。

（二）“一带一路”倡议

2013 年，中国国家主席习近平提出建设“丝绸之路经济带”和打造“21 世纪海

上丝绸之路”的倡议。这一倡议体现了和平、发展、合作、共赢的时代主题，顺应了

世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化的潮流，符合国际社会的根本利

益，彰显了人类社会共同理想和美好追求，是国际合作及全球治理新模式的积极探索。截至

2023 年1 月6 日，中国已经同 151 个国家和 32 个国际组织签署 200 余份共建“一带一

路”合作文件。2

①中国政府网 https://www.gov.cn/xinwen/2022-01/16/content_5668513.htm《RCEP 对地区及世界经济的积极意

义》发布时间：2022-01-16 07:56

②中国一带一路网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm《已同中国签订共建“一带一路”合

作文件的国家一览》发布时间：2022-08-15 10:20:47

（三）贸易制裁

贸易制裁（Trade sanctions）是一国或数国政府通过法令对另一国采取强硬措

施，以断绝相互之间的经济和贸易关系的行为。近年来，中国企业受到中美贸易战、

美国“去中国化”产业链布局以及近期大宗商品持续高位等因素的影响，需要寻找新

的市场和成本优势，越南、泰国等东南亚国家作为相对成熟和稳定的制造基地，可以

提供一定的替代性和互补性。

（四）后疫情时代的出海潮

2023 年年初，中国的新冠疫情管控措施放开后，东莞企业出现了出海潮，其中

目的地多为越南、泰国、菲律宾、老挝、印度、美国等地，出海企业集中在电镀、电

子、加工制造、矿业、跨境电商、物流、互联网、建筑基建等行业，出海的诉求多为：

客户要求企业出海、应对贸易制裁提前布局、国内行业内卷严重而出海寻求商机、国

内行业发展态势迅猛提前去海外布局抢占市场份额、所处行业要求全球化布局等。

二、东莞企业“走出去”的合规风险

（一）“走出去”的主要形式

1、出海投资

出海投资是东莞企业“走出去”的主要方式。东莞企业通过将产品链中的部分生

产环节地点设在海外，通过在外海成立子公司、与供应商成立参股公司、收购股权等

方式在东道国投资设厂，以租赁厂房或者是购买土地，招聘当地劳动力及在政策允许

可范围内使用外劳的方式，在当地生产加工销售及出口。这既能实现企业出海的初心

和诉求，也能最大限度地让东道国接受设立在东道国的“本国企业”，对该企业提供

对应的土地、税务等优惠政策，以便在最大程度上实现中外投资方的双赢。

2、出海基建

中国最早出海的一批人是出海劳务、出海基建。中国在海外有“基建狂魔”的称

呼。在东莞“走出去”的企业中，有一批企业是基建类和装修类的建筑工程企业，该

批企业“走出去”承接的建筑工程因为工程进度快、工程施工质量有保障、工程管理

高效到位等，获得了东南亚国家的普遍认可。

3、出海贸易

东莞是外向型及以加工为主的城市，东莞企业有多年的出海贸易的历史和经验。

近年来，跨境电商的兴起和物流行业的发展更加推动了企业出海贸易的发展。出海贸

易的货物流通路径，往往跨多个国家和地区，涉及多个法域的法律管辖、各国或各地

区的通关海关商检、海上运输风险等，以笔者处理过的鞋类加工贸易企业为例，其出

海贸易物流链条为巴基斯坦-越南-中国香港-中国东莞，不仅如此，在结算系统上的

选择，也会扩大法域的法律管辖，比如选择瑞士银行（UBS）的结算。

（二）出海投资的主要类型

企业出海投资是笔者的主要服务内容之一，出海投资的方式有多种。笔者将东莞

企业出海投资的主要形式梳理后，归纳为以下两种主要类型：

1、绿地投资

绿地投资又称新建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内设置的部分或全部

资产所有权归外国投资者所有的企业，这类投资会直接导致东道国生产能力、产出和

就业的增长。

2、海外并购（M&A）

海外并购是指一国跨国性企业，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的一

定份额的股权或者资产收买下来。

两种出海投资的类型在投资模式上的主要区别是：绿地投资是新建厂房生产经

营，海外公司从无到有，企业文化完全自建；海外并购是现成的公司，买来就用，可

以实现快速投产，抢占市场机会，但企业文化需要时间适应调整。

但不管采用哪种模式，结合投资架构路径的设计，都必然受到两个或两个以上国

家的法律制度，受到两个或两个以上政府的管控。

（三）出海投资的合规风险

1、决策出海投资未经财、税、商、法、业全面测算评估，出海投资前缺乏对东

道国的商务调查、投资环境可行性调研、法律差异、文化差异以及资金进出渠道的税

务安排等等影响投资成败的整体性考量。

东莞企业出海多数是通过“熟人介绍”或者“跟风出海”，很多时候缺乏对东道

国商务调查及投资环境可行性调研。东莞企业对自身集团整体海外业务布局、海外子

公司的发展规划没有进行系统性的全局统筹，缺乏考量，比如：所购土地所处地域是

否未纳入东道国的优惠范围、所购土地的地区基础设施配置能否满足工厂的产能需

求、所在地物流配套条件能否实现调度需求、生产链条是否高度集中、是否计划未来

在海外融资、是否计划未来将相对独立的海外业务在海外上市、是否计划以出售海外

子公司的方式收回投资、税收协定和税务筹划的考量及对比、东道国营商环境的整体

水平、东道国司法及政策环境的友好程度、在东道国发生政治风险时减损保障措施如

何安排等等，对此缺乏整体的、系统的考虑及调研，在海外投资时容易出现困难甚至

风险。

2、国内企业境外投资审批的风险

企业出海的合规体系体现为三个维度：企业内部合规、国内监管合规以及投资所

在国的合规。本节仅对国内监管审批的合规展开阐述。

国内审批的合规主要体现在政府层面对企业境外投资的管理。企业出海必经三个

部门的核准登记备案：发改委部门、商务部门和外汇管理部门。

但由于企业的所有制成份、投资资金总额大小和对外投资的行业的敏感性不同，

国内备案审批的流程也会有变化。

（1） 涉及国有资产的审批认定风险

首先，现有的法律法规，对于“国有企业”的定义存在差异。

关于“国有企业”的定义，由于不同行政部门的监管侧重点、业务场景不同，因

此关于“国有企业”的定义和表述存在一些差异，例如：《企业国有资产交易监督管

理办法》（国资委、财政部令第 32 号）、《财政部关于国有企业认定问题有关意见

的函》（财企函〔2003〕9 号）、《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》

（国统函〔2003〕44 号）等文件对“国有企业”定义有不同的表述。因此，在实践

中，若出海企业根据以上法律法规无法准确判断是否应定性国有企业的，笔者一般会

建议拟申请境外投资的主体公司提前征询参股国有企业所属上级主管部门的意见。在

实务中，国有企业实施境外投资时，除了需要遵循商务部、发改委和外汇管理局关于

境外投资的一般性规定之外，鉴于国有企业隶属国资部门监管，还需要遵循国务院国

有资产监督管理委员会和各地方国资委出台的行政法规，例如：《中央企业境外投资

监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第 35 号）、《广东省省属企业投资监

督管理办法（试行）》（粤国资规划〔2020〕8 号）等，对于符合相关规定、需要取

得主管部门的同意的，应当履行相关程序，取得批准批复后，方可进行。

其次，申请 ODI 的企业容易重视前端审批，而忽视投后信息报备。

国有企业实施境外投资，较一般民营企业而言，在审批程序上多了一层国资监管

部门的审批，但国资部门的监管不仅局限于前期的 ODI 申请审批。行政部门对于国有

企业对外投资的监管，覆盖对外投资的全流程，包括在“事前”、“事中”和“事后”

三个层面监督国有企业境外投资的情况。对于一些“特殊的情况”，例如：个人代持

境外国有股权、特殊目的公司的设立等事项，也逐步出台一些原则性的规范意见，例

如：《关于进一步加强中央企业境外国有产权管理有关事项的通知》国资发产权规

（2020〕70 号）]。投后管理缺位，一直是企业对外投资中容易忽视的问题，对此 2022

年 2 月 23 日，国家财政部发布了《国有企业境外投资直派财务负责人管理办法》（财资

〔2022〕5 号），要求中央和地方国有资产管理机构强化对境外投资企业的财务监管

水平，防范财务风险。

（2） 上市公司的审批关注

上市公司属于公众公司并受到更严格的监管，在实施境外投资过程中，需要重点

关注所涉境外投资事项的金额是否达到公告披露的标准。以《深圳证券交易所股票上

市规则（深证上〔2023〕92 号）》为例，上市公司发生的交易达到下列标准之一的，

应当及时披露：

Ⅰ、交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的 10%以上，该交易

涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者为准；

Ⅱ、交易标的（如股权）涉及的资产净额占上市公司最近一期经审计净资产的

10%以上，且绝对金额超过 1000 万元，该交易涉及的资产净额同时存在账面值和评估

值的，以较高者为准；

Ⅲ、交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一

个会计年度经审计营业收入的 10%以上，且绝对金额超过 1000 万元；

Ⅳ、交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个

会计年度经审计净利润的 10%以上，且绝对金额超过 100 万元；

Ⅴ、交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的

10%以上，且绝对金额超过 1000 万元；

Ⅵ、交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的 10%以上，且

绝对金额超过 100 万元。

上述指标计算中涉及数据为负值的，取其绝对值计算。

3、常见的 ODI 申请误区和风险

ODI，英文全称为 Overseas Direct Investment，即境外直接投资，指的是中国

企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获

得境外企业及资产所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资行为。

但是，有个别企业缺乏法律专业知识，没意识到中国是外汇管制的国家，不以

ODI 的合法合规的方式完成将境内资金合法出境进行海外投资，而是以其他方式获取

境外资金及使用外币的不合法路径完成了境外投资。

由于没有经过 ODI，企业也无法获得东道国政府的政策支持或税务优惠，其海外

子公司境外上市过程中也会因为没有合法 ODI 的“原罪”而折戟 IPO，其境外资金也

无法合法返程回国及享受各级省市财政的相应补贴，甚至由于当时的资金路径不合法

而涉嫌逃汇罪。

实务中，企业在申请 ODI 备案时，遇到更常见的误区和风险，主要如下：

（1） 未完整披露最终投资目的地的风险

企业在申请 ODI 备案时，出于某些原因或者“自作聪明”，而引发一系列麻烦。

比如，一些境内公司计划在香港设立一家全资子公司，再通过香港全资子公司对 A国

项目进行投资，但却不按要求向发改委和商务部门披露完整境外投资架构，仅披露香

港子公司而未披露最终投资目的地 A 国，在这种情况下，投资资金仅能投资至子公司

使用，若将这笔境内拟到香港子公司的资金申请投资至 A 国，就无法实现境内资金汇

进香港子公司的目的，最终导致整个投资延误，产生合同违约的巨大风险；或者，一

些企业申请人直接披露 A 国项目，但未披露作为路径公司的香港子公司，那么在申请

外汇支付的时候，将无法支付至作为路径公司的香港子公司，而是资金仅能直接达 A

国公司，这样，企业就无法实现原有投资路径设计规划，也会导致 A 国项目的出资人

有出资义务风险和违约风险。

（2） 盲目设立多层境外企业架构的风险

依据《关于完善企业境外所得税收抵免政策问题的通知》（财税〔2017〕84 号）

第二条规定，企业在境外取得的股息所得，在按规定计算该企业境外股息所得的可抵

免所得税额和抵免限额时，仅限于五层外国企业。因此，企业在设计和选择境外投资

股权架构时，若是仅出于避税的设计，应当控制境外组织架构的层级数量，避免无法

抵免股息所得。

（3） 投资目的地或者行业属于敏感国家（地区）或敏感行业

《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发(2017)74 号）对

于境外投资行业实施分类管理，将企业境外投资分为鼓励开展、限制开展和禁止开展

几种类型。关于投资目的国，《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令

第 11 号）已对敏感国家、地区和行业进行规定，并通过《境外投资敏感行业目录》

予以披露。

（4） 申报信息未及时变更的风险

依据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第 11 号）第三十四

条的规定，发生投资主体增加或减少、投资地点发生重大变化、主要内容和规模发生

重大变化、中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的 20％，或中方投资

额变化 1 亿美元及以上，或者需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大

调整的其他情形的，应当在发生上述情形前向核准机关提出申请。但是在现实中，很

多情况都是已经发生变更了，再向主管部门提出申请，因此发生一些合规风险。

（5） 未及时履行境外投资，导致相关审批文件失效

《境外投资管理办法》（商务部令 2014 年第 3 号）第十六条规定，自领取《证

书》之日起 2 年内，企业未在境外开展投资的，《证书》自动失效。

《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第 11 号）第三十五条规

定，核准文件、备案通知书有效期 2 年。

企业假如未在核准文件有效期内开展境外投资的，则境外直接投资的行政审批失

效，假如需要重新实施境外直接投资的，则需要重新申请备案。

4、海外投资意向协议的拟定及前期费用的安排风险

（1） 海外投资意向协议的拟定风险

企业海外投资的竞争非常激烈，特别是优质的投资标的，往往面临着数家竞争对

手同时竞标，甚至在企业尚未经股东会决议时，就需要立即签订海外投资意向协议，

否则商机转瞬即逝。因此海外投资意向书的签订非常关键。笔者在服务东莞企业的过

程中发现，大多数企业没有构建“国际脑袋”，完全按“中国脑袋”的思维签署协议，

用国内交易的模式套用海外交易，在尚未取得 ODI 登记和没有完全理解协议条款的情

况下，仅凭“信任”就签订了全外文的投资意向甚至是投资协议，甚至没有翻译成中

文阅读一下，导致在付款时才发现向海外付款存在程序上的障碍。而排除障碍，需要

合法合规申请，走流程，需要耗费时日，导致出现了履约不能的重大风险。

（2） 前期费用安排的风险

大多数海外投资都涉及到前期费用的安排，用于支付投资意向金、缴纳东道国法

律规定或交易相对方要求的保证金及前期市场调研及聘用中介机构的费用等。境外直

接投资的前期费用一般不超过境外投资总额的 15%，并且外汇管理局已经将前期费用

的支付权限下放给商业银行，外汇管理局通过监管银行的行为来实施监管，而各家商

业银行出于展业的需要，所要求提交的资料和审核标准不尽相同。

笔者此前曾咨询东莞多家商业银行关于境外直接投资前期费用的申请，各家银行

均表示近年来未成功办理过前期费用汇出相关业务，或者建议笔者直接申请 ODI 之后

再进行外汇划付，这对于东莞企业实施境外投资将产生重大不利的影响。须知道，在

实施境外投资时不免会发生一些必要的前期费用，特别是一些重大的境外投资项目，

在前期论证方案可行性时就需要支付前期费用聘请境外项目所在地的律师、会计师、

税务师等中介服务机构进行法律咨询和尽职调查，为海外投资决策提供合法性支持。

由于东莞众多商业银行对企业申请前期费用用汇的申请审核非常严苛，导致企业

的前期费用申请虽有法可依，但现实无法落地，这种现状也间接导致了部分企业为了

海外投资的顺利进行，出现了违规甚至通过非法渠道将资金进行安排至海外，导致本

土企业产生了不必要的合规性风险。

5、海外投资架构搭建的风险

海外投资架构的搭建，要综合考虑东道国对于投资主体的要求、中间架构层搭建

地（比如香港、新加坡、BVI）及其欲实现的功能及税务成本，以及投资退出、融资

及 IPO 的安排等。但是大多数东莞民营企业还缺乏以上认知和安排，导致后续无法调

整或者即便调整也增加了企业的时间负担和成本负担。

6、海外土地购买的风险

在中国，对于土地使用权的有偿使用是一件复杂的法律工作。在海外，这个工作

更加复杂。在海外，很多国家对于土地的认定是私产。因此购买一片土地往往会出现

多个土地证、多个业主以及土地可能涉及隐形纠纷、土地因为某些公共秩序的原因无

法按照企业的投资目的来使用，土地经多次流转买卖，历次的买卖合同是否存在附加

条件，这此附加条件都有可能导致土地使用受限、企业购买目的不能实现。土地政策

的地域性非常强，国家之间国情不同，因此对于土地的购买风险的认识要作为和税务

一样重要的事情来考虑。

7、海外股权代持的风险

在海外投资过程中，东莞企企部份采用“股权代持”，此行为的原因也多种多样，有

的是为了尽快在海外实现运营、有的是因为需要依赖当地有资源的个人、有的是因为

资金安排的需要等。但是股权代持的风险如何强调都不为过，股权代持在部分东盟国

家不被承认，股权代持容易出现股东纠纷和无法还原的困境，股权代持也存在刑事责

任和税务筹划的风险。

8、海外外汇管制的风险

中国企业实施境外投资并获得盈利之后，将把盈利所得用于扩大生产、偿还贷款

或者用于向中国境内股东分配股息红利。但是，每个国家的外汇管理措施或者营商环

境不同，将可能导致境外实体公司所获得的利润无法出境或者无法实施二次投资。一

国实施外汇管制，目的是维持正常的国际收支平衡或者是防止本国货币发生短期异常波

动，那么由于每个国家的经济体量、监管水平、资本开发程度、产业机构不同，都会

采取不同的外汇管制方式。

在外汇管制上，有些企业存在认知上的错误，以为不是外汇管制国家，就可以任

意使用外汇。事实上并非如此，“不管制”是入境不管制，但是在东道国国内还是受

管制，需要按其要求将外汇进行存放、以及按授权银行的管理要求提交文件支付，比

如，在泰国，虽然外汇入境不受限，但需在入境后 360 日内在授权银行开立外币账户

并存入外汇，或者将外汇出售兑换成泰铢。

9、海外投资刑事责任的风险

海外投资必须高度重视“契约精神”，守信用，否则会涉及刑事责任。很多东莞

企业对这点不明白也没有任何认知。以柬埔寨为例，在柬埔寨的刑事制度中有失信罪，中

国企业在无法处理某些复杂经济纠纷的情况下会选择回国暂避冲突，待谈判解决纠纷，

但是此种方式很可能导致柬埔寨合作方到法院主张中方投资人合同失信罪，要求法院

传讯，若两次不到庭则将会发出逮捕令并追究合同失信罪。在泰国也有类似的规定，

违法泰国《外商经营法》的外国人或泰国人将面临入狱或罚金的处罚。

10、未搭建海外投资团队的风险

海外投资如此复杂，需要综合考虑法律、财务、税务及经营等方面，并且环环相

扣，牵一发而动全身，对于海外投资团队的搭建和中介机构的选择就是所有企业应当

考虑的第一步。但是笔者还是了解到部分东莞企业对于上述风险不闻不问，甚至认为

律师太过“多虑”，认为这个就是简单的工商代办及财务记账问题，何须劳师动众，

也不需要聘请专业人士，自己可以找个文员“搞定一切”，导致后续就此前没有全盘

考虑股权代持还原、资金返程、追加投资、跨境纠纷及刑事责任等而委托律师处理。

（四）出海基建合规风险

1、海外基建合同签订的核心风险

（1） 管辖条款

海外基建合同是建工类的合同，本文由于篇幅的原因，将不会对海外建工类合同

风险做出详述。本文简要提及的是在跨境建工合同纠纷中应当关注的核心风险。第一

个且最为重要的就是管辖条款。由于中国和很多国家尚不存在互相认可及执行判决的安

排，因此东莞企业应当慎重约定管辖条款，因为随意约定将很可能导致管辖条款根本

无法适用或即便适用但无法得到执行。切忌在境外的工程协议中都约定中国法院管辖；

或者在整套交易合同的不同协议中约定不同的管辖方式：比如同时约定中国法院管辖、

中国广东仲裁及中国香港国际仲裁及东道国当地法院管辖。

（2） 法律适条款

法律适用条款在海外建工中也非常重要，如果没有详尽地约定法律适用条款，那

么建筑合同是否成立、有效或违约、建筑工程造价如何做、建筑工程索赔如何处理都

将成为非常复杂的法律问题。

（3） 违约风险

海外建工项目很容易出现因款项支付不到位导致停工的风险，以及发包方和承包

方因为工程签证、索赔、质量等扯皮的风险。此种情况下，工程是否继续建设、进度

款如何结算、包工包料的供应商合同如何处置、违约和索赔如何追究都需要在合同中

提前安排，以便日后有章可循，而不至于纠纷不断，双方都成为“输家”。

2、海外基建刑事风险防范关注点

（1） 非法买卖外汇风险

海外基建项目，还存在没有合法的资金出境甚至存在非法买卖外汇被追究刑事责任

的风险。

（2） 合同失信罪

合同失信罪笔者在上文已经提及，此次不再赘述。

三、东莞企业“走出去”的合规风险防范建议

（一）出海绿地投资的合规风险防范建议

1、前期的商业调研必不可少

在申请 ODI 的过程中，企业需要向监管部门提交《可行性研究报告》和《投资环

境分析报告》，两份报告侧重点不同，《可行性研究报告》聚焦于境外投资项目本身

的情况，包括项目投资必要性分析、投资财务预算、项目建设和运营方案、项目风险

管理措施等，《投资环境分析报告》则重点阐述企业对于目的地国家和地区投资环境的

了解，以及拟投资项目是否适应该国家和地区的政策、经济、文化和人口结构。

企业在实施前期商业调查的时候，应当以更加宏观的角度来思考项目投资的必要

性、经济可行性和营商环境的可适应性。实践中，由于中国企业适应了中国稳定的治

安环境、有效的供应链体系和勤劳的劳动氛围，企业未经完善的前期商业调查，导致

项目落地之后才发现完全水土不服，例如：印度尼西亚存在多个主流宗教信仰，并且

以伊斯兰教为主，不同宗教意味着不同的文化、生活作息和工作习惯，如何在工作和

宗教活动之间取得平衡，是境外投资企业需要适应和解决的难题。

2、搭建专业的中介服务团队是“走出去”的第一步

中国企业家在尝试“走出去”的时候，由于企业自身缺乏足够的“跨境投资”能

力，因此都会聘请律师作为中介服务机构，并且由于文化构成差异，企业家一般会聘

请境内律师牵头组建跨境中介服务团队，即由中国律师作为首席顾问，牵头组建境外

律师、会计师、税务师或其他中介服务机构，共同为企业境外投资提供综合性服务。

为了做好本项投资与项目运作的衔接，在实施境外投资的过程中，笔者一般建议

让运营部门提前介入到投资项目组。对于国有企业而言，由于其依据《国有企业境外

投资直派财务负责人管理办法》（财资〔2022〕5 号）需要直派财务负责人的，前期

财务负责人介入到投资项目组中，有利于其后期开展各项工作和投产期的衔接。

企业在遴选中介服务团队时，需要结合自身的业务开展特点，例如：假如企业实

施境外直接投资时将购入大量土地资产的，那么需要加入当地擅长房地产尽调的律

师；假如企业对外投资通过与其他主体实施联营的，那么就应当加入擅长当地公司法

的律师；假如初步判断拟投资标的涉税风险较高的，那么还需要聘请财务顾问以排除

税务风险。

3、在专业法律团队指导下进行合法合规的海外投资备案

上面所提到的国内审批风险很多，必须依法依规履行国内的境外投资审批流程。

为避免这些风险，出海企业很有必要聘请专业团队对进行国内与东道国的相关合法性行

为进行辅导，给企业管理层及项目小组提前普法，使得企业海外投资行为，从启动筹

划之时，全程在合法合规的体系内进行。

4、在专业团队指导下全面尽职调查

在组建符合企业境外直接投资所需要的中介服务机构后，企业需要与专业服务机

构进行全面的沟通，以确认尽职调查的范围和侧重点。

需要特别提示，由于企业家不具备相应的知识储备，因此在与境外专业机构沟通

时产生障碍或者无法清晰表述项目尽职调查需求，那么此时境内中介服务机构的参与

或引导就显得尤为重要。以法律尽职调查为例，有些企业为了节省律师费用，选择“红

旗报告”而并非全面尽职调查报告，“红旗报告”只是披露约定的有限的调查事项所

发现的一些风险点和结论，其有别于境内律师出具的尽职调查报告。

企业与专业团队明确尽职调查范围和尽职调查需求之后，就尽职调查过程中所发现

的问题和结论，企业与专业团队将进行研讨，以确认该等风险的性质和可采取措施。假如

尽职调查所呈现的问题属于“项目硬伤”并且无法解决，那么在此阶段提前结束并止

损，是最优决策。假如尽职调查所涉问题可通过技术手段或者交易结构进行处理的，

那么在尽职调查过程中发现的问题将作为谈判的筹码，以争取到合理的交易条件和交

易对价。

5、根据全面尽调的情况做出风险控制合同及项目文件并一一解决问题

（1） 海外架构的搭建建议

在设计这些海外架构时，需要以发展的眼光看问题，充分考虑企业未来业务发展

需求，同时符合各国家和各地区的关于外汇管理的相关法律规定，专业中介服务机构

将综合考虑合法合规性、业务特点、税务筹划、外汇监管、银行开户、上市筹备、人

力资源薪酬等要素，综合设计方案。例如：对于一家以进口贸易为主营业务的公司并

且原材料主要是进口的，则需要考虑原料采购的便捷性和降低外汇摩擦，在搭建整体

海外架构时搭建一层架构在原材料所在国；对于拟新设一家目的是在英国上市的公

司，那么一般建议提前在开曼群岛搭建上市主体结构。

（2） 合作协议的签署建议

企业实施境外直接投资时，绿地投资和跨境并购所涉的协议不同。绿地投资由于

是新建项目，因此绿地投资的法律协议一般会涉及到土地、房产或者重要生产资源购

置等事项。对于跨境并购，由于境外经营主体已经存在，项目投资所涉协议重点在股

份收购相关事项上，包括：股份购买协议、股东协议或者对赌协议。那么，如前所述，

在组建专业中介服务机构时，就需要配备熟悉当地公司法和投资法律的律师，企业实

施境外直接投资的模式将决定组建专业中介团队的组成。

就绿地投资而言，在前期与合作方进行合作条款洽谈的时候，一般都会涉及到投

资意向金或者定金的支付，那么在这个时候就需要控制好前期费用的金额比例，且在

合同中约定附加条件，防止因为外汇管制导致延期支付的风险。依据《关于发布境内

机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发(2009)30 号）第十四条的规定，前

期费用一般不超过境外直接投资总额的 15%。在资金性质上，由于 ODI 申请存在一定

不确定性，那么一般建议将前期支付的费用的性质定义为“意向金”，避免由于 ODI

备案事项的不确定性导致资金损失。

就跨境并购事项而言，专业中介机构一般都有比较成熟的投资流程，企业一般按

照专业中介机构的程序指引执行即可。投资方与被投资方开始接洽的时候，双方首先

会签订一份保密协议（Non-Disclosure Agreement，简称“NDA”协议）、投资意向

书（Letter of Intent）或条款清单协议（Term-Sheet Agreement，简称“TS 协议”）。

NDA 协议签订之后，被投资方将向投资方披露一定的信息，投资方在假设所涉信息均为

真实的情况下，双方在正式开展尽职调查前将开展 TS 协议的协商，具体包括：投资

金额、投资估值、付款条件、付款时间、业绩承诺、董事委派、财务管理和信息披露

等事项。这些条款都是双方之间非常关注的事项，因此企业在实施境外投资时应预留

充分的时间在 TS 协议的沟通和协商阶段。在 TS 协议签订之后，投资方将委派专业中

介机构进程尽职调查，以核实前期披露信息的真实性并力求发现一些未披露风险，结

合尽职调查结果和前期双方已确认的 TS 协议来起草正式投资协议。也就是，尽职调

查的结果将成为正式投资协议谈判的重要依据，这也是笔者为什么反复都在强调尽职调

查的重要性。

（3） 海外项目投资后管理的重视

企业在实施境外直接投资后，将开始着手或参与对项目进行经营管理，无论是绿

地投资还是跨境并购，都容易出现“投重管轻”的现象，具体指企业在前期实施境外

直接投资的时候非常重视，各项程序都有条不紊、按部就班地执行，企业各项资源也

向境外投资项目倾斜，但是到了投产和经营阶段就脱节了，甚至出现海外项目失控的

情况。

这里有几方面的原因，首先企业在实施境外投资的时候，一般都会有专业中介机

构的指导和配合，因此在投资实施阶段的开展有较好的保障。企业境外项目完成投资

之后，此前配合开展工作的专业中介机构已经完成了委托事项，除非双方就日常经营

管理事项另行委托，否则专业中介机构一般不再就企业境外项目经营提供法律顾问意见，

那么笔者一般建议企业续聘一段时间的专业中介机构服务，实现投资期和投产期之间

的衔接；其次就是企业境外人才队伍的缺失，特别是对于跨境并购而言，对于企业委

派至境外项目的高级管理人员的业务能力、文化理解、语言沟通、管理模式等方面都

提出了较高的要求，因此笔者一般建议项目经营管理团队提前介入到项目投资阶段；最

后，项目实施后变更投资的合规风险，依据《企业境外投资管理办法》第三十四条规

定，企业应当在投资主体、投资地点、投资内容和规模、投资金额变化时，应

当在前述情形发生前依法向行政部门提出变更申请，行政法规要求是事前申请，但实

践中很多企业法律意识淡薄，都是变更完成后再履行申请手续，因此产生一些合规风

险。

（二）海外基建合规风险应对建议

这类项目，除了参照绿地投资的合规风险应对建议外，还特别要高度重视建设合

同履行期间的项目管理：

1、由中国律师组建外国律师做合同的项目管理

海外的基建项目需要有中国律师作为 leading counsel（首席律师）来协调投资

当地的律师做好项目的整体合规管理，从合同的招投标、合同的谈判、合同的签订、

合同履行过程中签证的管理、合同纠纷的处理等各个环节结合境内和境外的合规要

求，做好合同的整体项目管理，以便最大程度上防范及降低风险和纠纷，在遇到纠纷后

能够快速有效化解纠纷，让中外的交易双方实现“共赢共利”。

2、关于国外的文书送达以避免刑事风险

东莞企业在海外基建一定要在当地有联络点及联络人，否则将很容易导致被当地

合作方认为企业“跑路”或者明明知道东莞企业没有“跑路”却利用刑事手段解决经

济纠纷或者通过在外国法院起诉民事纠纷但是造成中国企业无法送达的“假象”而获

得“缺席判决”损害中方的利益。因此对于国外文书的送达一定要有专人负责，以免

上述“低级错误”导致的涉诉风险。

结语：东莞企业“走出去”一定要构建“国际脑袋”，使用“左右脑交替验证思

维”，左脑是国内的合规和风险处置，右脑是东道国的合规和风险处置。左右脑同时

关联思维及交替验证处理信息、分析风险及应对风险，方可最大程度上实现企业的“走出

去”的预期。

作者：杨洁 林超斌 黄笑岚

单位：北京市盈科（东莞）律师事务所

手机号码：13925591684（杨洁）、13326879666（黄笑岚）

电子邮箱：Lawyer-yangjie@163.com