2024.10

总第75期

中智经济技术合作股份有限公司上海分公司 China International Intellectech Co., Ltd. Shanghai Branch

案例解析：

聘用外籍员工

劳动关系何时成立?

产品资讯：

中智全球人力资源

一站式解决方案

专家解读：

聘用外籍员工劳动关系何时成立?

02

案例解析

行业动态

政策速递

17

20

行业动态

14 中智全球人力资源一站式解决方案

产品资讯

23 活动预告

活动预告

EXPERT

INTERPRETATION

专家解读

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China International Intellectech Co., Ltd. Shanghai Branch

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China International Intellectech Co., Ltd. Shanghai Branch

Luna系乌克兰籍人，2018年3月2日，Luna与某培训中

心签订《聘用合同》，双方约定：受聘方的岗位为课程教育咨询

顾问，合同期自2018年3月25日起至2019年3月24日止。

中智上海法务与合规部

聘用外籍员工

劳动关系何时成立?

案例解析

案情 CASE

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2018年3

月15日，国家外

国专家局发出外国人

工作许可通知，批准

Luna至该培训中心工作，

批准权为3个月，并注明凭该

通知办理签证，再持有效签证、

聘用合同等材料至用人单位所在地相

关部门办理外国人工作许可证等。

2018年3月28日，Luna根据培训中心的安排到某所

小学为该校英语话剧排练提供服务。在去该校途中，其乘

坐的电瓶车与他人汽车相撞，发生交通事故导致Luna受

伤。经公安机关认定，在该事故中，Luna不承担交通事

故责任。

经查明，4月4日，人社局向Luna发放外国人工作许

可证。4月20日，Luna获得工作类居留许可。2018年12

月13日，Luna向人社局提出工伤认定申请，2019年1月

15日，人社局作出《工伤认定终止通知书》，不予认定工

伤。Luna不服，提起诉讼。

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但要认定工伤，受到伤害的职工和用人单位之间存在劳动

关系是必要前提。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，提

出工伤认定申请需提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳

动关系）的证明材料。一般情况下，提供双方之间签订的劳动

合同即可以达到证明与用人单位存在劳动关系的材料要求。但

在本案中，虽然Luna提供了与培训中心订立的劳动合同，但

该劳动合同尚不能达到证明与用人单位存在劳动关系的证明标

准。这是因为Luna系外国人，而我国法律对外国人在中国就

业有特别规定。

《外国人在中国就业管理规定》第八条规

定：“在中国就业的外国人应持Z字签证入

境（有互免签证协议的，按协议办理），入

境后取得《外国人就业证》（以下简称就业

证）和外国人居留证件，方可在中国境内就

业。”根据这一规定，Luna在申请案涉工

伤认定时，不仅应提供与该培训中心的劳动

合同，还应提供事故发生时已取得的外国人

就业许可证和外国人居留证件，以证明与该

培训中心之间在事故发生时存在劳动关系。

案件评析 CASE ANALYSIS

本案的争议焦点为

Luna能否认定工伤?

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但根据法院查明的事

实可知，Luna虽于2018

年3月2日与该培训中心签

订《聘用合同》，并于同

月15日获得《外国人工作

许可通知》，但直至

2018年4月4日Luna才取

得《外国人工作许可

证》，至2018年4月20日

才取得工作类外国人居留

许可。《最高人民法院关

于审理劳动争议案件司法

解释（一）》第三十三条

规定：\"外国人、无国籍人

未依法取得就业证件即与

中华人民共和国境内的用

人单位签订劳动合同，当

事人请求确认与用人单位

存在劳动关系的，人民法

院不予支持。”

因此，事故发生时，Luna与培训中心之间不存在劳动

关系，Luna的申请不符合工伤认定的受理条件。那Luna

与培训中心之间的劳动关系自何时建立？

对此，实践中也有争议。一种观点认为，Luna与培

训中心的关系自4月20日建立，法院在裁判中也持此观

点。其依据是《外国人在中国就业管理规定》第八条，

外国人在中国境内就业需取得两证，虽然Luna在4月4

日即取得工作许可，但其4月20日方取得居留许可，因

此，劳动关系自4月20日建立。

另一种观点则认

为，Luna与培训中

心的关系自4月4日

建立。其依据是《外

国人在中国就业管理

规定》第五条，用人

单位聘用外国人须为

该外国人申请就业许

可，经获准并取得

《中华人民共和国外

国人就业许可证书》

（以下简称许可证

书）后方可聘用。由

此可知，外国人在中

国就业只要取得就业

许可证即可。

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我们赞同第二种观点。《外国人在中国就业管理规定》第

八条规定外国人需取得两证方可在中国境内就业，一是工作许

可证，一是居留类证件。在我们看来，虽然外国人要实现在中

国境内合法就业需具备两证，但就业许可证所对应的是劳动关

系，而居留证件所对应的是治安管理秩序。应当认为，在外国

人取得了就业许可的情况下，就能够成为法律意义上的劳动

者。未获得居留证件，外国人可能面临的是治安管理的处罚。

《外国人入境出境管理法实施细则》第四十二条明确，对违反

本实施细则规定，非法居留的外国人，可以处警告或者每非法

居留1日，处500元罚款，总额不超过5000元，或者处3日以

上、10日以下的拘留；情节严重的，并处限期出境。

外国人在未取得就

业证件和居留证件时，

与用人单位之间不构成

劳动关系。那么，在此

情况下，双方之间构成

什么关系？

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对此，实践中也有两

种不同的观点。第一种观

点认为应按照无效劳动合

同处理。如广东省高级人

民法院、广东省劳动争议

仲裁委员会《关于适用＜

劳动争议调解仲裁法＞、

＜劳动合同法＞若干问题

的指导意见》第十八条规

定：“外国人、港澳台地

区居民在中国内地就业产

生的用工关系应按劳动关

系处理。外国人、港澳台

居民未依法办理《外国人

就业证》、《台港澳人员

就业证》的，应认定有关

劳动合同为无效劳动合

同。外国人、港澳台地区

居民已经付出劳动的，由

用人单位参照合同约定支

付劳动报酬。”

在实践中，也有不少判例是按照这一思路进行判决。在

（2015）藏法民一终字第49号一案中，喀瓦坚公司为中外合

资企业，旺杰次仁为尼泊尔公民，自1992年11月起在该公司

工作，2013年7月20日旺杰次仁在喀瓦坚公司处退休。

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第二种观点认为，

因为外国人未取得就业

证件和居留证件导致主

体不适格，因此不会产

生劳动法律关系，纠纷

也不能进入劳动仲裁程

序，只能按照一般的民

事纠纷来处理。

但喀瓦坚公司于2008年4月8日方才经申请为旺杰次仁办

理了《外国人就业证》。据此，喀瓦坚公司认为在1992年至

2008年间，喀瓦坚公司与旺杰次仁间应为劳务关系而非劳动

关系。但法院认为，1992年至2008年间因喀瓦坚公司未依法

申请为旺杰次仁办理《外国人就业证》，期间喀瓦坚公司与旺

杰次仁的劳动关系因违反法律、法规强制性规定而无效。但无

效的劳动关系仍然属于劳动争议案件受案范围。喀瓦坚公司对

于旺杰次仁系尼泊尔公民自始是明知的，但一直未为其办理证

件，因此造成劳动关系无效的过错方应为喀瓦坚公司，其行为

有违诚实信用。

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在我们看来，虽然两种观点的逻辑不相同，但

最后的结果确是殊途同归的。都是通过判定合同

无效，让过错方承担相应的缔约过失责任。

但在逻辑上而言，按照一般民事纠纷处理

更能自洽，也能减少仲裁前置为当事

人带来的程序上的困扰。

具体到本案中，因为Luna不具备劳动者的资格，因此不

受劳动法律的保护，不能够认定工伤。但Luna可以通过寻求

其他法律救济来维护自己的权益。

如《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若

干问题的解答》中认为，符合民事法律纠纷立案条件的，此类

纠纷应当作为一般的民事纠纷来处理。在解答说明中，上海高

院认为考虑到受理后也可以宣告无效的方式否定其合法性，因

此作出上述规定，同时考虑到劳动仲裁部门的实际情况，决定

暂时由人民法院直接受理。

Luna可以通过民事诉讼程序，依照道路交通安全法的规定请

求交通事故肇事者承担侵权责任。

首先，

Luna可以要求培训

中心承担赔偿责任。

《民法典》第一千一

百九十二条第二款规

定：“提供劳务期

间，因第三人的行为

造成提供劳务一方损

害的，提供劳务一方

有权请求第三人承担

侵权责任，也有权请

求接受劳务一方给予

补偿。接受劳务一方

补偿后，可以向第三

人追偿。”因此，

Luna也可以向该培

训中心求偿。

其次，

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该培训中心聘用尚不具备合法就业资格的外国人从事工

作，还可能会面临行政处罚。《外国人在中国就业管理

规定》第二十七条明确，对违反本规定未申领就业

证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用

外国人的用人单位，由公安机关按《外国人

入境出境管理法实施细则》第四十四条处

理。即对私自雇用外国人的单位和个

人，在终止其雇用行为的同时，可

以处5000元以上、5万元以下

的罚款，并责令其承担遣送

私自雇用的外国人的全部

费用。

最后，

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INFORMATION

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中智全球人力资源

一站式解决方案

上海中智境外就业服务有限公司(简称“中智境外”)是中智经济

技术合作股份有限公司(简称\"中智股份”)下属全资子公司,中智境外

是上海市首批获国家公安部批准经营公民因私出入境中介业务的专业

咨询机构,公司具备完善的项目风险评估系统和安全保障系统,获中国

质量认证中心(COC)IS09001(2000版)质量曾理体系认证资质和

国际认证联盟(1QNet)国际质量管理体系认证资质。海外市场遍布

亚洲、美洲、大洋洲和欧洲。迄今已累计为40,000余名雇员提供国

际人力资源服务，在业界内享有卓著美誉。

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新市场 新机遇 新挑战

协助企业在海外属地化雇佣、全球灵活就业用工规划等复杂

的跨境用工场景中提供专业的咨询和落地服务支持。

全球人力资源 1

协助中国企业员工出海合规梳理,

提供最佳咨询及解决方案。

出海合规服务 2

人:海外招聘、人事代理、建章立制

法:法律咨询、专题培训、国别指南

财:记账报税、年度审计、跨境并表

细分职能板块 3

咨询电话：021-54594545 * 2548 邮箱：bd@ciicsh.com

INDUSTRY

POLICY

行业政策

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近日新华社记者从人力资源社会保障部获悉，

我国失业保险持续扩大覆盖面，并不断提高保

障水平。截至9月末，失业保险参保人数达

2.45亿人。接下来将推动失业保险向职业劳

动者广覆盖，完善就业与失业保险、最低生活

保障联动机制。

我国失业保险持续扩面强化保障

据人力资源社会保障部数据，2023年，全国

共有730万名失业人员领取了不同期限的失业

保险金共计729亿元，同比增加136亿元。失

业保险金月人均水平1814元，较2012年提高

了一倍多。2023年，全国失业保险基金收入

1807亿元，基金支出1485亿元，年末失业保

险基金累计结余3213亿元，领取失业保险金

人数为352万人。

OCT

行业动态

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最新数据显示，2024年1—9月，我国造船完

工量3634万载重吨，同比增长18.2%；新接

订单量8711万载重吨，同比增长51.9%；截

至9月底，手持订单量19330万载重吨，同比

增长44.3%。1—9月，我国造船三大指标以

载重吨计分别占全球总量的55.1%、74.7%

和61.4%。

10月10日，工业和信息化部发布我国2024年

前三季度造船业最新数据，中国造船业三大指

标继续稳步增长。

拿下全球70%以上的绿色船舶订单，

我国造船业前三季度成绩单来了→

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行业方面，金融业薪资仍相对领先。基金/证

券/期货/投资、保险、银行业平均招聘月薪分

别为13353元、12541元、11467元，薪酬

中位数约万元，均位列行业前十。

数据显示，2024年三季度，38城企业平均招

聘薪酬10058元/月，环比季节性回落

2.5%，较去年同期微幅下降0.6%。

排名全国第一！

上海三季度平均招聘月薪13544元

在智联招聘监测的全国38个核心城市中，上

海、北京和深圳的招聘薪酬排名领先，平均招

聘月薪超过1.2万元，薪酬中位数也过万元。

其中，上海以平均月薪13544元排名全国第

一 。

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意见部署了强化宏观调控就业优先导向、增强现代化产业体系

就业协同性、支持各类经营主体稳岗扩岗、提升区域协调发展

就业承载力、培育就业扩容提质新动能、提高教育供给与人才

需求的匹配度、健全终身职业技能培训制度、拓宽技能人才发

展通道、拓展高校毕业生等青年就业成才渠道等24条举措。

近期，《中共中央 国务院关于实

施就业优先战略促进高质量充分就

业的意见》发布。意见提出，以推

动高质量发展为基础，以实施就业

优先战略为引领，以强化就业优先

政策为抓手，以破解结构性就业矛

盾为着力点，以深化就业体制机制

改革为动力，以不发生规模性失业

风险为底线，持续促进就业质的有

效提升和量的合理增长。

就业重磅文件！中央层面

首次出台“二十四条”

CIIC VALUE 21

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近日，市人社局会同市委组织部、市经信工作党委、市教委、

市国资委印发了《关于优化调整高校毕业生参加本市招考

（聘）工作有关事项的通知》。

此外，《通知》规定，报考本市当

年度公务员的应届高校毕业生，可

根据本人基层工作经历等情况选择

报考相应类别的职位。

《通知》进一步放宽了高校毕业生报考和应聘本市事业单位、

国有企业相关岗位的条件要求，明确：本市事业单位招收应

届高校毕业生的，应向毕业证书落款年度2年内（含毕业

当年度）未落实编制内工作的高校毕业生开放，不对其

是否有工作经历、缴纳社保作限制；同时，本市地方

国有企业、在沪央企在开展校园招聘时，应结合企

业实际，将校招岗位向毕业证书落款年度2年内

（含毕业当年度）的高校毕业生开放，不对其是

否有工作经历、缴纳社保作限制。

上海优化高校毕业生报考和应聘相关条件

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近日，江苏省人力资源社会保障厅、省财政厅、省医疗保障

局、省税务局联合发布2024年度社保缴费工资基数上下限标

准 。

通知规定，2024年1月1日至12月31日，全省职工基本养老保

险缴费工资基数上限标准按24396元执行，下限标准按4879

元执行。职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险

缴费工资基数上下限按照上述标准执行。

通知明确，缴费工资基数上下限公布后，参保单位及其职工因

调整缴费工资基数产生的补差部分，可在2024年底前分次或一

次性缴纳，期间不加收滞纳金和利息。

江苏公布2024年度

社会保险缴费基数

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10月22日——线上+线下讲座

《员工离职管理中的沟通与协商技巧》

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54594545 x 8743 邵

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